De início, potestativo é o direito de alguém que interfere na esfera jurídica de terceiro, sem que este nada possa fazer, é o direito sobre o qual não recai qualquer discussão, ou seja, ele é incontroverso, cabendo a outra parte apenas aceitá-lo.
Outrora, nas novelas e filmes, quando um dos consortes manifestava a vontade de se separar, era comum se ouvir dizer da parte do outro cônjuge: “Eu não te dou o divórcio”.
Pois bem, no Brasil muita coisa mudou desde a constituição de 1988 e, em especial depois da emenda constitucional número 66.
Antigamente para se divorciar, antes era preciso se separar judicialmente. Sim, havia uma diferença entre separação judicial e divórcio, como se um fosse uma preparação para o outro, na verdade era um tempo para que o casal pudesse refletir se realmente queriam desfazer o vínculo matrimonial, pois, a separação judicial rompia apenas a sociedade conjugal e os deveres do matrimônio, enquanto somente após o divórcio é que se poderia contrair outro casamento.
A mesma constituição reconheceu a igualdade entre gêneros e também dos cônjuges (art. 5º, I e 226, § 5º). No sentido de repor a pessoa humana como centro do direito civil a constituição inovou com a valorização da dignidade da pessoa humana (art. 1º, inciso III. CF/88), dessa forma o direito de família foi repersonalizado, ofuscando a visão patrimonialista.
Antes, para se separar judicialmente ou se divorciar, era necessário além do requisito temporal, uma motivação vinculante, como a de infração aos deveres conjugais do artigo 1566, Art. 1.573 do Código Civil e outros. Se discutia o culpado, no caso, quem havia dado causa, descumprido os votos do casamento.
As necessidades sociais, os rearranjos familiares e novos modelos de sociedades conjugais, foram se fortalecendo como conjunto de características e atributos inerentes à pessoa humana, não sendo mais aceito o casamento como indissolúvel, pois se buscava a construção de novas famílias com base na felicidade.
Para Pablo STOLZE, 2014, a extinção da relação conjugal, sem causa específica, o divórcio trata-se de instrumento decorrente da simples manifestação de vontade de um ou de ambos os cônjuges, importando, por consequência, na extinção dos deveres conjugais.
O ponto crucial que fez com que essa evolução demorasse tanto, além da resistência por parte de algumas religiões, era a questão da proteção da família como base da sociedade: Art. 226. “A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado”.
Daí nasce os novos valores e princípios que os juristas estão denominando de tutela da personalidade, podendo esta ser vista como capacidade, indicando a titularidade de relações jurídicas, e também como conjunto de características e atributos inerentes à pessoa humana.
Essa mudança de paradigma passou a reconhecer ao casal autonomia e liberdade para a extinção do vínculo conjugal, sob a perspectiva dos princípios da autonomia da vontade das partes e da intervenção mínima no direito de Família, afastando o Estado da vida privada dos indivíduos (STOLZE, 2014).
Assim, o divórcio passa a ser reconhecido como o exercício de um direito potestativo, que pode ser concedido independentemente se o outro cônjuge concorda ou discorda, ou seja, ninguém mais é obrigado a ficar casado, portanto, nesse aspecto a vontade do outro cônjuge é indiferente.
Não há possibilidade de recusa, de caprichos para impossibilitar que o divórcio aconteça (“não vou te dar o divórcio ou vou dificultar o quando puder”), basta que apenas um proponha a ação e o juiz(a) poderá imediatamente/liminarmente conceder o fim do veículo matrimonial independentemente de ouvir a outra parte.
Assim, ambas as partes estarão livres para buscar a sua felicidade afetiva. Entretanto, a parte que ainda não foi ouvida poderá continuar discutindo outros pontos do divórcio nos próprios autos, ou em outro processo. Esse entendimento possibilita a aplicação dos princípios da economia e da celeridade processuais.
Portanto, a admissibilidade do “divórcio liminar”, está garantido pelo art. 273, § 6º, do CPC, considerando o direito potestativo e pode ser visto como um direito inegável de grande avanço, pois evita um prolongamento desnecessário da situação de casados entre as partes e em especial abrevia a possibilidade de conceder a quem não quer mais continuar casado a liberdade e a possibilidade de ser feliz.
Naime Márcio Martins Moraes – Advogado, professor universitário e membro, vice-presidente do Instituto Brasileiro do Direito de Família de Mato Grosso. (IBDFAM/MT)
