O juiz Francisco Antônio de Moura Júnior, da 3ª Vara Federal de Cuiabá, extinguiu a ação civil pública impetrada contra o ex-prefeito de Várzea Grande, Jaime Campos e a construtora Concremax, na qual apontou irregularidades em um processo licitatório na execução de obras no município, no ano de 1999.
A defesa do ex-gestor é patrocinada pelo advogado João Celestino Corrêa da Costa.
A ação foi formulada pelo Ministério Público Federal (MPF), que acusou o ex-gestor de realizar sub-rogação do contrato de repasse; restrição ao caráter competitivo e nulidade da concorrência pública; existência de notas fiscais adulteradas, pedindo a condenação de indenização por dano moral coletivo.
Outras irregularidades também foram apontadas pelo órgão ministerial, contudo não foram consideradas como atos de improbidade na ação.
O magistrado analisou cada acusação feita pelo MPF.
Sobre a restrição ao caráter competitivo da licitação, em que o órgão alegou a ausência de publicação do edital no Diário Oficial da União, consta que na época do lançamento do edital não havia recursos federais envolvidos nas obras, já que o convênio não havia sido formalizado.
Sendo assim, o juiz entendeu que se não havia recurso federal envolvido no projeto, “não havia obrigatoriedade em publicá-lo no DOU”.
“Por outro lado, a inexistência de cobertura orçamentária para atendimento de toda a obra prevista no edital está em evidente contrariedade ao art. 7º, §2º, III, da lei 8.666/93, mas essa ilegalidade não se qualifica como ato ímprobo, sendo passível de punição cível ou administrativa, conforme, inclusive, estabelece o §6º do aludido artigo, mas não na forma disciplinada na lei de improbidade administrativa”, analisou.
Exigência de caução
Sobre a exigência de caução no processo licitatório, o MPF argumentou que a medida restringe indevidamente o número de participantes, o que contraria o princípio de possibilitar a concorrência do maior número de interessados pela execução do serviço.
“Ainda que não seja uníssono o entendimento pela legitimidade da exigência da garantia, a obrigação de prestá-la decorre da lei e, no caso dos autos, também do edital. O particular que não a prestar não pode participar da licitação, se a exigência relaciona-se com a habilitação. Não pode firmar o contrato, ainda que vencedor, se não apresentar, no caso de a exigência referir-se à assinatura do contrato”, explicou.
Para o juiz, o ato feito no contrato não se mostra exagerado e nem contra a legislação.
“No caso, como se extrai do item 14.6 do edital (fl. 164 – avulso 01), a Administração exigiu para a habilitação que os interessados recolhessem, até o quinto dia útil que antecedia à data de realização da Licitação, o valor de R$128.357,57, o qual não se mostra exagerado e está em consonância com o limite estabelecido em lei”.
Ele ainda seguiu, dizendo que mesmo o edital sendo ilegal em exigir o pagamento em até cinco dias antes da licitação, não há provas para comprovar a má-fé em tal ilicitude.
“(...) o edital incorreu em ilegalidade, já que exigiu que o depósito se desse em até cinco dias antes da licitação, ou seja, antes da fase de habilitação. Contudo, inexistem provas nos autos a indicar que tal ilegalidade é revestida de má-fé, a ponto de caracterizar o ato ímprobo”.
Índices de liquidez não usuais
Também apontado pelo órgão acusador, a exigência de índices de liquidez não usuais.
Trata-se da disponibilidade de recursos que a empresa contratada possui para a execução da obra.
“No caso dos autos, como o objeto da licitação era abrangente e de grande proporção, já que envolvia pavimentação, restauração de vias públicas, canalização de córregos, sistema de abastecimento e esgotamento sanitário, era imprescindível que as empresas interessadas possuíssem liquidez e experiência profissional adequadas e equivalentes ao tamanho do compromisso que seria assumido com a Administração, o que justifica a fixação de índices contábeis suficientes a comprovar o grau de solvabilidade da interessada e exigir capacidade técnica necessária para atender a complexidade do empreendimento”, entendeu Francisco de Moura Júnior.
Segundo ele, não foi comprovada a abusividade nos índices.
“A inicial limitou-se a afirmar que se tratam de índices não usuais, nada além disso, ou seja, não demonstrou quais são os índices usualmente exigidos para esse tipo de obra e nem fez referência a nenhuma regra do campo de auditoria e da contabilidade que pudesse apontar para o quociente adequado. Note-se que tampouco foi comprovado que os índices exigidos são exorbitantes para a área para a qual o edital foi direcionado, a construção civil”, concluiu.
Sub-rogação do objeto do contrato
Outra conduta apontada pelo Ministério Público foi a de sub-rogação total da obra pela construtora, alegando que foi ilegal visto que “fugia do procedimento licitatório”.
O argumento foi rechaçado pelo magistrado.
“Em primeiro lugar, a subcontratação não é proibida, como se lê do art. 72 da Lei 8.666/93: “o contratado, na execução do contrato, sem prejuízo das responsabilidades contratuais e legais, poderá subcontratar partes da obra, serviço ou fornecimento, até o limite admitido, em cada caso, pela Administração”.
“Em segundo lugar, o art. 78, inciso VI da Lei 8.666/93 disciplina que a modificação subjetiva do contrato, quando não admitida no edital e no contrato, constitui motivo para rescisão do contrato. Em outras palavras, a norma admite a possibilidade de ocorrer subcontratação total e parcial, desde que previstas no contrato e no edital”.
Sendo assim, ele entendeu que não houve ilegalidade na sub-rogação feita pela Prefeitura.
Notas fiscais adulteradas
Na ação, a Concremax apresentou as notas fiscais rasuradas, alegando o sigilo comercial, que para o juiz, é uma justificativa "abusurda".
“(...) não serve como justificativa para não apresentar os documentos integrais para os órgãos de fiscalização”.
Entretanto, ele compreendeu que a justificativa não se encaixa como ato de improbidade.
“Apesar de se tratar de justificativa inválida juridicamente, não se amolda ao conceito de improbidade, pois a “mera ilegalidade do ato ou inabilidade do agente público que o pratica nem sempre pode ser enquadrada como improbidade administrativa. O ato ímprobo, além de ilegal, é pautado pela desonestidade, deslealdade funcional e má-fé”.
“Além de não ter sido demonstrado que o que foi pago mediante a apresentação dessas notas fiscais não foi usado na obra, é certo que se isso tivesse ocorrido, restaria à Administração efetuar a glosa do valor relativo às notas fiscais irregulares, mas, ainda assim, isso não se traduziria em improbidade, principalmente porque o laudo aponta para o sentido oposto, ou seja, que todos os lotes licitados foram executados”.
