Introdução: o problema em sua dimensão constitucional
A prisão preventiva é, por definição, uma medida de natureza cautelar, decretada antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória, razão pela qual existem várias críticas legítimas ao instituto em si.
Não obstante as críticas mais severas, tal modalidade de restrição da liberdade ambulatorial é aceita e disciplinada pelo ordenamento jurídico, desde que a sua decretação seja constitucional e legalmente fundamentada. A medida – que deve, de acordo com a clássica doutrina de Luiz Flávio Gomes, ser reputada como a extrema ratio da ultima ratio – somente pode ser admitida quando presentes os requisitos do fumus commissi delicti – indícios suficientes de autoria e prova da materialidade – e do periculum libertatis – risco concreto que a liberdade do acusado representa à ordem pública, à instrução criminal ou à aplicação da lei penal. Fora dessas hipóteses, a prisão preventiva é, pura e simplesmente, inconstitucional.
Nesse cenário, o habeas corpus desempenha papel superlativa relevância, na medida em que funciona como ação constitucional vocacionada, por excelência, ao controle de legalidade e de legitimidade das prisões cautelares. Por meio dele é que o orgão Judiciário, em grau hierarquicamente superior àquele que prolatou a decisão, verifica se a restrição da liberdade de locomoção, no determinado caso concreto, encontra suporte legal e factual suficiente para justificar tamanha mitigação às liberdades públicas do cidadão sujeito à persecução penal.
Ao longo das últimas décadas, sem embargo, consolidou-se nos tribunais brasileiros – inclusive nos tribunais superiores – uma orientação que, a pretexto de conferir objetividade ao rito do habeas corpus, cria restrição de consequências gravíssimas, qual seja, a vedação genérica e abstrata a qualquer tipo de debate fático-probatório. Segundo esse entendimento, o habeas corpus não é a via adequada para discutir fatos, revisar/revisitar o acervo probatório ou infirmar as premissas de fato sobre as quais repousa a decisão prisional.
Dado o contexto, o presente ensaio pretende demonstrar que essa restrição genérica e pouco criticada, além de não encontrar amparo constitucional ou legal, viola frontalmente dois pilares do processo penal que deve vigorar num Estado Democrático de Direito, quais sejam, a presunção de inocência e a paridade de armas entre acusação e defesa.
A assimetria que ela produz é eloquente e pode ser assim sintetizada: a autoridade policial, ao representar pela prisão cautelar, ou Ministério Público, ao requerê-la, pode afirmar (e sempre o faz), que o investigado, por exemplo, (i) é o líder de uma organização criminosa, (ii) que pratica crimes graves e danosos à coletividade de forma reiterada, bem como que (iii) a prisão é a única medida capaz de fazer cessar a atividade delitiva, tudo isso com base em fatos e em “provas”, muitas vezes sequer fornecidos integralmente à defesa técnica, quando não, em algumas ocasiões, descontextualizados.
A defesa técnica, por sua vez, ao (tentar) impugnar essa prisão, fica extremamente limitada, literalmente impedida de contestar essas mesmíssimas premissas fáticas, sob o argumento de que, em sede de habeas corpus, não se pode discutir fatos e provas. Não raras vezes, o que resta à defesa técnica é a oca tentativa de demonstrar que inexiste perigo gerado pelo estado de liberdade do cidadão, argumento cujo respaldo, geralmente, centrar-se-á nos predicados favoráveis dele. Esse argumento, no entanto, é facilmente refutado por uma jurisprudência repedida como um mantra decisório, segundo a qual as “condições subjetivas favoráveis do agente, por si sós, não impedem a prisão cautelar, caso se verifiquem presentes os requisitos legais para a decretação da segregação provisória”.
Trata-se, como se verá, de uma assimetria estrutural que, no plano das garantias fundamentais, não resiste a um exame sério e coerente do ordenamento jurídico e do plexo de direitos e garantias que existe em prol do cidadão que figura no polo passivo da persecução penal, justamente para conferir-lhe algum equilíbrio, à vista de sua inequívoca posição de “hipossuficiência” em comparação à do Estado-persecutor.
II. A estrutura fática da prisão preventiva: o que a acusação afirma e o que a defesa não pode contestar
Para compreender a extensão do problema, é preciso partir da estrutura concreta dos pedidos de prisão preventiva formulados pelo Ministério Público e das decisões que os acolhem.
Quando o Parquet requer a decretação da prisão cautelar, sua peça não se limita a enunciar os requisitos legais em abstrato. Ao contrário: o pedido é invariavelmente construído sobre uma narrativa fática densa, que inclui afirmações como: (i) o investigado é o líder ou um dos líderes da organização criminosa; (ii) a organização é estruturada, hierarquizada e voltada à prática reiterada de crimes graves; (iii) o investigado possui papel central na condução das atividades ilícitas, atuando na área “x” ou “y”, valendo de sua posição na hierarquia da empresa; (iv) há risco de que, em liberdade, o acusado continue a praticar crimes da mesma natureza; (v) a prisão preventiva é a única medida cautelar idônea a fazer cessar a atividade criminosa; e (vi) os demais integrantes do grupo estão sob influência e controle do líder.
Essas afirmações não são, nem de longe, meramente retóricas, sobretudo porque integram o suporte lógico-fático da decisão judicial que decreta a prisão. O magistrado, ao acolhê-las, parte de uma premissa implícita – não raras vezes explicitas até demais – de que o investigado é, de fato, perigoso, de que os crimes efetivamente existiram e de que a liberdade representa um risco real à ordem pública. Às vezes, tampouco as expressões “em tese”, “hipoteticamente”, “em princípio” antecedem as adjetivações objetivas (em relação ao fato) e subjetiva (em relação ao autor do fato). Em palavras outras, a decisão que decreta a prisão preventiva se apoia em um conjunto de juízo de valores sobre fatos e sobre provas.
Este, entretanto, não é o problema, mesmo porque, conforme será dito no tópico subsequente, a prisão preventiva exige a demonstração do fumus commissi delicti e do periculum libertatis. A questão tormentosa a ser mais bem debatida no âmbito doutrinário e jurisprudencial diz respeito ao caráter inquestionável – apenas pela defesa técnica – das premissas utilizadas pelos órgãos da persecução penal e acolhidas pelo juízo para decretar a prisão cautelar.
Este é o cenário de incoerência: se a prisão cautelar é decretada com base em fatos e provas (ou elementos de informação), é evidente que a defesa, ao buscar sua desconstituição, precisa, necessariamente, discutir esses fatos e necessita fazê-lo o mais rápido quanto possível; não apenas depois de meses ou de anos, quando concluída a instrução processual. Afinal, o habeas corpus, como mecanismo de controle jurisdicional da prisão, deve poder alcançar o exame das premissas fático-jurídicas sobre as quais a prisão foi fundada, sob pena de se tornar o controle judicial da prisão adorno meramente formal, um exame de fachada que verifica se a decisão menciona os requisitos legais, mas não se eles minimamente existem e se guardam coerência entre si.
III. O “fumus commissi delicti” e o “periculum libertatis” como categorias essencialmente fáticas
A prisão preventiva exige, como é cediço, a presença cumulativa de dois pressupostos, a saber: o fumus commissi delicti, que corresponde à fumaça do cometimento do delito e pode ser sintetizado na existência de indícios suficientes de autoria e na prova da materialidade do crime; e o periculum libertatis, que corresponde, por sua vez, ao risco que a liberdade do investigado representa à ordem pública, à higidez da instrução processual ou à garantia de aplicação da lei penal.
Esses dois pressupostos não são, por óbvio, abstrações jurídicas que podem ser verificadas no vácuo. Constituem, por natureza, categorias fáticas: o fumus commissi delicti existe ou não existe a depender de quais são as provas disponíveis nos autos, de como elas foram colhidas, de qual é o grau de credibilidade dos elementos indiciários que apontam para a autoria. O periculum libertatis, a seu turno, é aferido a partir das circunstâncias concretas do caso: a conduta imputada, o histórico do investigado, a estrutura da organização criminosa – se é que existe –, a reiteração delitiva – se é que ocorreu – e a natureza concreta dos riscos processuais atribuídos ao acusado.
Não há como construir ou desconstruir o fumus commissi delicti ou o periculum libertatis sem remissão a fatos, justo porque: a afirmação de que o investigado é o líder de uma organização criminosa é uma afirmação fática; a afirmação de que a organização é voltada à prática reiterada de crimes é uma afirmação fática; a afirmação de que a prisão é a única medida capaz de fazer cessar a atividade delitiva é uma afirmação fática. Por consequência, a refutação de todas essas afirmações, que são a razão de ser das manifestações defensivas, implica inafastável debate, ainda que superficial e de caráter não exauriente, o arcabouço fático-probatório.
Nesse contexto, defende-se que a restrição ao debate fático no habeas corpus não é uma limitação procedimental neutra. Trata-se, a toda evidência, de limitação que, na prática, impede a defesa de contestar as premissas sobre as quais a prisão foi decretada. É como autorizar que a acusação construa o “andaime fático” da prisão e, em seguida, proibir que a defesa examine se esse “andaime” é sólido. Ora, nesse caso, a prisão permanece de pé não porque é legítima, mas porque seu suporte não pode ser questionado pela defesa técnica.
IV. A presunção de inocência como barreira constitucional à assimetria processual
Consagrada no artigo 5.º, inciso LVII, da Constituição Federal, a presunção de inocência é muito mais do que uma regra probatória ou um princípio retórico. Materializa, como preleciona Aury Lopes Junior, verdadeira regra de tratamento , a impor ao Estado a obrigação de tratar o acusado como inocente até que esteja “selada a culpa em virtude de título precluso na via da recorribilidade” ; é ela, também, regra de julgamento, a determinar que, na dúvida, a decisão deve favorecer o acusado.
Quando o Ministério Público formula um pedido de prisão preventiva e afirma, com base em elementos de investigação, que o investigado é um “criminoso perigoso”, “líder de uma organização delituosa” e “propenso à reiteração”, está, para todos os efeitos práticos, realizando um pré-julgamento, isto é, um julgamento antecipado.
Esse julgamento, ainda que “provisório” é, em certa medida, tolerado pelo sistema, porque a prisão cautelar existe precisamente para situações em que a espera pelo julgamento definitivo representa um risco processual inaceitável. Também por isso que a presunção de inocência exige que esse “julgamento-provisório” antecipado seja permanentemente revisitável, contestável e destituível, sobretudo diante de fatos novos, quando abra-se espaço para a incidência da chamada cláusula rebus sic stantibus.
A restrição plena, genérica e abstrata ao debate fático no habeas corpus inverte essa lógica, impedindo que a defesa conteste as afirmações fáticas que embasam a prisão. Dito de outro modo, cria-se uma cômoda “zona de imunidade processual” em torno das premissas acusatórias. O que o Ministério Público afirmou no pedido de prisão torna-se, para fins de discussão defensiva, uma premissa irrefutável, incontrolável e, durante todo o processo, imutável.
A presunção de inocência é substituída, na prática, por uma presunção de culpabilidade: parte-se do pressuposto de que o que a acusação afirmou é verdadeiro, e a defesa não pode provar o contrário. Se tentar fazê-lo, certamente deparar-se-á com fundamentos segundo os quais “é inadmissível, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – descaracterização da dedicação a atividades criminosas –, do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias” .
A fim de demonstrar o delicado quadro da questão atinente à assimetria, veja-se, por meio do precedente a seguir transcrito, a abissal diferença de tratamento entre as hipóteses – todas elas provisórias – defensivas e acusatórias:
2. A alegada ausência de materialidade não pode ser apreciada por esta Corte Superior de Justiça, por demandar o exame aprofundado do conjunto fático-probatório dos autos, inviável na via estreita do habeas corpus.
3. Havendo prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria, a prisão preventiva, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal , poderá ser decretada para garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal.
4. A prisão preventiva está adequadamente motivada com base em elementos concretos extraídos dos autos, diante da gravidade concreta da conduta imputada ao paciente, indicando a periculosidade em mantê-lo em liberdade, evidenciada pelo seu envolvimento, desde antes investigado pela autoridade policial, em crimes sexuais contra criança e adolescente, tanto no armazenamento de vídeos pornográficos envolvendo o público mirim, bem como no aliciamento de jovens por meio de aplicativos de redes sociais (whatsapp).
Nota-se que a hipótese defensiva, consistente na ausência de materialidade, “não pode ser apreciada por esta Corte Superior de Justiça, por demandar o exame aprofundado do conjunto fático-probatório dos autos, inviável na via estreita do habeas corpus”.
A hipótese acusatória, por outro lado, fundada em “em elementos concretos extraídos dos autos” torna-se uma verdade inquestionável durante o processo, cujo acerto apenas poderá ser minimamente calibrado em sede de cognição exauriente, quando da prolação de sentença penal – certamente condenatória em casos tais.
Defende-se, pois, que essa inversão é inconstitucional. A presunção de inocência não admite exceções procedimentais que a esvaziem por completo ou a tornem mero adereço simbólico do ordenamento jurídico de um Estado que se reputa Democrático de Direito. Se a prisão é decretada com base em fatos, a presunção de inocência exige que esses fatos sejam contestáveis, de modo que o habeas corpus, como instrumento de controle da legalidade da prisão, deve, nesse contexto, ser o veículo dessa contestação.
V. A paridade de armas e a impossibilidade de um processo penal assimétrico
Afora a questão relativa à presunção de inocência, deve-se ter em mente o princípio da paridade de armas entre acusação e defesa, que garante ao acusado os meios adequados para sua defesa.
Referido princípio não significa que acusação e defesa devam ter exatamente os mesmos instrumentos em todas as situações processuais. Expressa, contudo, que nenhuma das partes pode ter uma vantagem estrutural, institucional ou procedimental que torne o combate processual desequilibrado. Em matéria de prisão preventiva, essa paridade tem uma implicação clara, tendo em vista que, se a acusação pode invocar fatos para pedir a prisão, a defesa deve poder invocar fatos para pedir a soltura.
Na linha do que demonstrado em precedentes citados linhas atrás, o que se observa na prática é o seguinte: o Ministério Público apresenta um pedido de prisão preventiva repleto de afirmações fáticas, muitas das quais extraídas de elementos de investigação colhidos de forma unilateral, sem participação da defesa. O juiz decreta a prisão com base nessas afirmações. A defesa impetras habeas corpus pretendendo demonstrar que as afirmações fáticas são equivocadas, insuficientes ou distorcidas, e o tribunal – muitas vezes invocando mantras jurisprudenciais deveras genéricos, sem pertinência concreta com o caso e aplicáveis a qualquer tipo de imputação – esquiva-se da pretensão defensiva, argumentando que não pode examinar a questão porque se trata de matéria fática.
Essa dinâmica produz uma assimetria estrutural indefensável: a acusação goza de um poder que a defesa não possui, qual seja, o poder de afirmar – “provisoriamente”, mas por tempo indeterminado – fatos no processo sem que esses fatos sejam submetidos a controle jurisdicional efetivo. O habeas corpus, que deveria ser o instrumento desse controle, é esvaziado. A defesa é reduzida à condição de espectadora passiva de uma decisão baseada em premissas – verdadeiras ou não, exageradas ou não, coerentes ou não – que ela não pode contestar.
O cenário, estranho a um processo penal de cariz verdadeiramente acusatório, é tormentoso e demonstra, não raras vezes, a existência de um “simulacro de processo”.
VI. A distinção entre reexame de prova e controle das premissas fáticas da prisão
A objeção mais frequente é a de que o habeas corpus não seria via adequada para o reexame de provas, e que a vedação ao debate fático seria corolário dessa limitação. Esse argumento, embora difundido, é tecnicamente impreciso e merece ser desconstruído com rigor.
O reexame de prova, no sentido estrito da expressão, consiste na reavaliação do conjunto probatório para fins de estabelecer a culpa ou a inocência do acusado – função que, de fato, não compete ao habeas corpus, visto que reservada ao juízo natural da causa, após contraditório pleno e instrução completa. Ninguém contesta isso.
O que a defesa busca, no habeas corpus em matéria de prisão preventiva, é algo fundamentalmente distinto: não é condenar ou absolver o acusado; é verificar se as premissas fáticas que sustentam a prisão têm algum suporte mínimo nos autos, ou se são afirmações genéricas, desacompanhadas de elementos concretos, que não preenchem os requisitos legais da cautelar.
Há uma diferença abissal entre dizer que o tribunal não pode, em sede de habeas corpus, absolver o réu — o que é correto — e dizer que esse mesmo tribunal não pode verificar se existem indícios concretos de que o réu seja o líder de uma organização criminosa — o que é inconstitucional. O primeiro exercício é de mérito penal; o segundo é de legalidade da prisão. Confundi-los é um equívoco categorial que tem sido usado, consciente ou inconscientemente, para blindar decisões prisionais de qualquer controle efetivo.
A verificação da suficiência dos indícios de autoria é parte integrante do controle do fumus commissi delicti, ao passo que a verificação da concretude do periculum libertatis é parte integrante do controle da cautelaridade da prisão. Ambos os exames são inerentes ao habeas corpus, intrinsecamente relacionados ao contexto fático da persecução penal. Impedir contrapor esses fundamentos em sede de habeas corpus equivale, na prática, a subtrair desse importante instrumento processual a sua função mais essencial, a sua verdadeira razão de existir.
VII. O efeito prático: a prisão preventiva como decisão incontrolável
As consequências práticas da restrição aqui criticada são graves e documentáveis. Na ausência de um controle jurisdicional efetivo das premissas fáticas da prisão, o que se observa é a proliferação de prisões preventivas mantidas por anos a fio - com base em fundamentações genéricas, que repetem fórmulas abstratas sobre periculosidade, reiteração delitiva e ordem pública com lastro em premissas acusatórias completamente imunes ao contraditório em sede de medidas defensivas de impugnação.
O Supremo Tribunal Federal já reconheceu, em diversas oportunidades, que a mera invocação da gravidade abstrata do delito não autoriza a prisão preventiva, e que a fundamentação da cautelar deve ser concreta e individualizada. Esse entendimento, contudo, perde grande parte de sua efetividade quando a verificação do caráter concreto ou abstrato da fundamentação é obstaculizada pela vedação ao debate fático.
Afinal, como pode o tribunal, em sede de habeas corpus, verificar se a fundamentação é concreta ou abstrata sem examinar se os fatos alegados têm correspondência com os elementos dos autos? A abstração da fundamentação é, por definição, um vício que só pode ser identificado mediante cotejo entre o que a decisão afirma e o que os autos efetivamente contêm. Esse cotejo é, precisamente, o debate fático de que os tribunais têm se desviado.
O resultado é uma prisão preventiva que, na prática, se torna uma decisão incontrolável e incontornável: decretada com base em fatos, mas imune à verificação judicial da correção dos fatos que a fundamentaram. A liberdade do indivíduo fica, com efeito, à mercê de afirmações acusatórias que nenhum órgão jurisdicional se dispõe a examinar com a profundidade necessária, cenário revelador de manifesta violação do Estado de Direito.
VIII. Parâmetros para uma interpretação constitucionalmente adequada
O delicado cenário impõe uma revisitação: não se propõe aqui que o habeas corpus se transforme em uma segunda instrução criminal, com produção de provas, oitiva de testemunhas e julgamento pleno do mérito. Essa não é, definitivamente, a proposição aqui formulada. O que se sustenta é que o habeas corpus deve poder realizar, com profundidade suficiente, o controle das premissas fáticas mínimas que a lei exige para a decretação da prisão preventiva.
Em termos operacionais, isso significa que o tribunal, ao examinar um habeas corpus em matéria de prisão preventiva, deve poder verificar, atento ao cenário processual e em consonância com os princípios da presunção de inocência e da paridade de armas: (i) se há, nos autos, elementos concretos e coerentes que indiquem a autoria do crime atribuído ao preso, e não apenas afirmações genéricas do Ministério Público; (ii) se os fundamentos do periculum libertatis são específicos e individualizados, e não meras referências abstratas à gravidade do delito ou à periculosidade presumida do agente; (iii) se a prisão é proporcional e necessária, e não uma resposta automática à gravidade abstrata da imputação; e (iv) se a medida é adequada à situação concreta do acusado, e não uma fórmula padrão aplicável indistintamente a qualquer caso, para qualquer pessoa.
Esse controle não exige reexame de prova em sentido estrito. Exige, isto sim, que o tribunal assuma a responsabilidade de ser um órgão de controle efetivo — e não de controle meramente formal — da legalidade das prisões. É isso, afinal, que a Constituição Federal lhe exige, que a presunção de inocência impõe e que a paridade de armas reclama.
Considerações finais
A restrição genérica ao debate fático no habeas corpus em matéria de prisão preventiva é uma construção jurisprudencial sem fundamento legal expresso, sem justificativa constitucional plausível e com consequências práticas que ferem, em sua substância, a presunção de inocência e a paridade de armas.
Referido posicionamento, praticamente unânime nos tribunais nacionais, produz uma assimetria estrutural inaceitável: a acusação constrói o suporte fático da prisão com liberdade, ao passo que a defesa é impedida de desconstruí-lo. O Estado prende com base em fatos e, simultaneamente, imuniza esses fatos de qualquer controle jurisdicional efetivo. Trata-se de um paradoxo que o Estado de Direito não pode tolerar.
A superação desse equívoco não exige que o habeas corpus se converta em instrumento de julgamento do mérito penal, mas apenas que os tribunais assumam uma função constitucional de guardiões da liberdade e não de agentes de segurança pública e de defesa social, reconhecendo que controlar a legalidade de uma prisão baseada em fatos significa, inevitavelmente, examinar esses fatos.
A liberdade é um direito fundamental. A presunção de inocência é uma garantia constitucional. A paridade de armas é um imperativo do devido processo legal. Nenhum deles pode ser sacrificado em nome de uma suposta objetividade procedimental que, na prática, serve apenas para blindar o poder do Estado de constrangimento legítimo. O habeas corpus existe, precisamente, para ser esse constrangimento.
Filipe Maia Broeto é advogado criminalista, doutorando em Direito Penal, mestre em Direito Penal Econômico e da Empresa, especialista em Direito Penal Econômico, Ciências Penais e Direito Público e autor de livros e artigos jurídicos publicados no Brasil e no exterior.
Daniel Broeto Maia é advogado criminalista e especialista em Direito Penal e Processo Penal, Direito Penal Econômico e Direito Empresarial.
