Em recente e paradigmático julgamento, o Tribunal de Justiça de Mato Grosso, por meio de sua Turma de Câmaras Criminais Reunidas, firmou relevante posicionamento acerca da incidência do acordo de não persecução penal na hipótese em que, havendo concurso material de crimes, a somatória das penas mínimas ultrapasse o patamar de 4 (quatro) previsto no art. 28-A do Código de Processo Penal.
O julgamento representa um importante marco jurisprudencial sobre o tema, notadamente porque gerou aquilo que se espera de um colegiado pujante: o debate de ideias e teses.
A relatora do caso, Desembargadora Juanita Cruz da Silva Clait Duarte, votou pela não homologação do acordo de não persecução penal e destacou em síntese que, “embora a Procuradoria-Geral de Justiça sustente que os acusados atendem aos requisitos legais para celebração do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), com base no artigo 28-A do Código de Processo Penal, tal conclusão não se sustenta diante do contexto concreto dos autos”.
Do que se pode extrair do voto, a conclusão pelo cabimento do ANPP não se sustentaria diante do “contexto concreto dos autos”, porquanto a somatória das penas mínimas, no caso de concurso material de crimes, suplantaria o patamar de 4 (quatro) previsto no art. 28-A do Código de Processo Penal.
Nas palavras da Desembargadora Juanita Cruz da Silva Clait, “por meio de simples análise dos tipos penais, constata-se que a soma das penas mínimas cominadas ultrapassa facilmente o teto legal de quatro anos”, razão por que “a tentativa de estender a possibilidade de celebração do acordo considerando as penas mínimas de forma isolada para cada crime — como defendido nas manifestações do parquet — representa uma interpretação extensiva do texto legal, vulnerando o princípio da legalidade estrita, sobretudo diante da clareza do impedimento objetivo no caso concreto”.
Houve outras justificativas, mas, para o fim a que se destina o presente artigo, analisar-se-á o dito “critério objetivo” relacionado à pena mínima de quatro anos e a possibilidade de se aferir tal requisito com base na pena de cada delito isoladamente e não na soma aritmética de todos eles.
Destaca-se que o voto da Relatora se fundamentou em julgados do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal.
Em que pese o direito nacional tenha experimentado influências dos sistemas de common law, é necessário dizer que vige – ainda – um sistema jurídico de civil law. Nesse contexto, para haver coerente fundamentação de uma decisão judicial, não basta apenas que se citem precedentes; deve-se, antes, discutir a lei mesma, comparando-a e confrontando-a com todo o arcabouço principiológico que informa a dogmática no campo penal.
Nesse ponto, ganha destaque o voto vencedor, exarado pelo Desembargador Orlando De Almeida Perri.
Sem qualquer desabono à posição adotada pela Relatora, a qual inclusive se pautou em precedentes da Suprema Corte e do Superior Tribunal de Justiça, o voto do Desembargador Orlando De Almeida Perri parte de uma premissa cujo acerto é incontestável e cuja superação não pode ser levada a efeito por precedentes, venham eles de onde vierem.
O fundamento empregado no voto vencedor faz uma anotação que, no campo penal, tem superlativa relevância: “o texto legal não faz referência expressa quanto à hipótese de concurso de crimes – formal, material ou continuidade –, trazendo regra específica apenas e tão-somente quanto à presença das causas de diminuição e de aumento da pena”.
Esse fundamento, a nosso ver, bastaria. Se não há proibição expressa, veiculada por meio de lei em sentido estrito, não há que se impedir a adoção da medida consensual no perímetro da justiça criminal.
O voto, não obstante traga como ponto principal o fato de o próprio órgão oficial da acusação ter oferecido aos cidadãos processados a proposta de acordo de não persecução penal, a nosso ver se aplica mesmo nas hipóteses em que não há manifestação ministerial favorável, conforme explicaremos.
Conforme já antecipamos em outras ocasiões, “o direito penal tem na linguagem estrita o limite do exercício constitucional, portanto legítimo, da competência sancionatória do Estado”, de modo que não podem interpretações judiciais criar restrições que nem mesmo a lei criou.
Dito isso, duas passagens do brilhante voto merecem atenção especial: a primeira, na parte em que explica que “o texto legal não faz referência expressa quanto à hipótese de concurso de crimes – formal, material ou continuidade –, trazendo regra específica apenas e tão-somente quanto à presença das causas de diminuição e de aumento da pena”.
Quanto a esse ponto, uma interpretação mais afeta à justiça penal contenciosa em detrimento da crescente justiça penal consensual poderia objetar a incidência do acordo de não persecução penal no caso concurso formal perfeito (art. 70 do CP ) ou de crime continuado (art. 71 do CP ), uma vez que, nessas hipóteses, o aumento decorrente dos institutos constituiria uma causa de aumento de pena, a ser valorada na terceira fase do sistema trifásico disciplinado pelo art. 68 do Código Penal .
LUIZ REGIS PRADO, por exemplo, ao tratar da “graduação do injusto e da culpabilidade”, traz como um dos exemplos de causa de aumento de pena justamente o concurso formal perfeito de crimes e o crime continuado.
Caso se trate, portanto, de concurso formal perfeito de crimes ou de crime continuado, poder-se-ia dizer que o Código de Processo Penal, em seu art. 28-A, § 1º, não silenciou, uma vez que foi categórico ao mencionar que “para aferição da pena mínima cominada ao delito a que se refere o caput deste artigo, serão consideradas as causas de aumento e diminuição aplicáveis ao caso concreto”.
Nesse particular, ao menos à primeira vista, o fundamento da utilização das penas isoladas para aferição da pena mínima necessária à celebração de ANPP poderia receber alguma censura, porquanto, em se tratando de concurso formal perfeito de crimes ou de crime continuado, por serem considerados causa de aumento de pena, o art. 28-A, § 1º, do CPP teria disciplinado a matéria e, nessas duas hipóteses, autorizado a somatória.
Uma análise mais percuciente do tema, porém, supera facilmente esse possível entrave. Isso porque, por meio de interpretação sistemática e visando conferir coerência ao arcabouço normativo em âmbito penal, é plenamente possível trabalhar com a ideia de que, mesmo nos casos de concurso formal perfeito de crimes ou de crime continuado, continuaria sendo viável a celebração do ANPP com base na pena isolada de cada crime.
O fundamento para tal tese reside justamente no parágrafo único do artigo 70 do Código Penal , cuja regramento assegura que o tratamento do concurso formal não seja, em hipótese alguma, mais gravoso do que aquele dado ao concurso material.
De acordo com o art. 70, parágrafo único, do Código Penal, na hipótese de concurso formal perfeito, “não poderá a pena exceder a que seria cabível pela regra do art. 69 deste Código”. O dispositivo assenta-se em razões de política criminal e preconiza que seria desproporcional tratar o concurso formal perfeito ou próprio, em que não há desígnios autônomos, de forma mais gravosa do que o curso formal imperfeito ou impróprio, em que, sim, existem desígnios autônomos.
O mesmo ocorre com o crime continuado, cuja razão primeira de existir, consoante algum consenso doutrinário, foi exatamente a mitigação do poder punitivo estatal. De acordo com Luiz Regis Prado, foram os práticos italianos, notadamente Júlio Claro e Farinácio, os responsáveis pela sistematização do crime continuado, que à época destina-se a afastar a pena de morte prevista para aquele que pratique o terceiro furto, com lastro no favor rei”.
Tal qual ocorre no concurso formal próprio, também no crime continuado “não poderá a pena exceder a que seria cabível pela regra do art. 69 [do Código Penal]”, sob pena de desvirtuamento da finalidade almejada com a criação do instituto, qual seja, preservar o princípio da proporcionalidade das penas, dando tratamento mais brando.
Não se pode perder de perspectiva, igualmente, o teor do art. 119 do Código Penal, expressamente mencionado no voto vencedor, segundo o qual “no caso de concurso de crimes, a extinção da punibilidade incidirá sobre a pena de cada um, isoladamente”.
Sustenta-se, assim, que o voto é irrepreensível do ponto de vista dogmático, na medida em que o caso apreciado referia-se a concurso material de crimes, hipótese sobre o qual não há dúvida: o Código de Processo Penal não determinou a somatória das penas mínimas.
Para além do que ficou claro do voto, defende-se, no presente ensaio, que mesmo o art. 28-A, § 1º, do CPP deve ser interpretado de forma sistemática, alinhado à norma mais benéfica do art. 70, parágrafo único, Código Penal, de modo a viabilizar o acesso à justiça consensual também nas hipóteses de concurso formal próprio ou perfeito e de crime continuado.
Afora os fundamentos legais acima mencionados, aqui também teria princípio lógico-jurídico ad maiori ad minus, de acordo com o qual se se pode o mais, pode-se o menos. Adequado ao contexto em discussão, dir-se-ia: se se pode o mais (concurso material), pode-se o menos (concurso formal próprio e crime continuado).
O segundo fundamento do voto, a nosso ver também acertado, merece também alguma reflexão.
Consoante o voto vencedor, “a exigência da somatória das penas mínimas previstas em abstrato para cada infração no caso de concurso material de delitos se trata de criação jurisprudencial, que não pode prevalecer nas hipóteses nas quais o próprio Ministério Público oferece a proposta do ANPP, prejudicando, de maneira irrefutável, o direito dos denunciados”.
Não obstante o acerto da fundamentação, defende-se que a exigência da somatória das penas mínimas previstas em abstrato para cada infração no caso de concurso material de delitos, justamente por se tratar de criação jurisprudencial sem qualquer aderência à lei em sentido estrito, não pode ser argumento para indeferir a análise do ANPP em nenhuma hipótese.
A tese aqui defendida parte do pressuposto de que a somatória das penas mínimas não possui respaldo legal, razão pela qual não pode, por isso mesmo, ser tratada como óbice para a celebração de ANPP.
Mais do que isso: defende-se que a análise da pena mínima de forma isolada deve funcionar como um critério objetivo, por meio do qual, independentemente da quantidade de imputações, sempre que a pena mínima de cada crime, isoladamente analisada, for inferior a 4 anos, haverá campo para incidência do instituto despenalizador.
É importante assentar que poderá o órgão oficial da acusação recusar a proposta com base em critérios subjetivos, tema de que o presente artigo não se ocupa.
A tese que ora se defende é a de que, a análise da pena mínima de forma isolada deve funcionar como um critério objetivo, por meio do qual, independentemente da quantidade de imputações, sempre que a pena mínima de cada crime, isoladamente analisada, for inferior a 4 anos, será possível postular a adoção da justiça penal consensual.
Caso haja recusa do órgão oficial da acusação em ofertar o ANPP com base no simples argumento da soma das penas mínimas, abre-se campo para a remessa dos autos à instância superior do Ministério Público, conforme autoriza o art. 28-A, §14, do Código de Processo Penal, não podendo o julgador obstar o recurso ao argumento de que a incidência do instituto é objetivamente incabível.
Filipe Maia Broeto é advogado criminalista com atuação em Direito Penal Econômico, doutorando em Direito Penal pela Universidade de Salamanca (Espanha), mestre em Direito Penal Econômico pela Universidade Internacional de La Rioja (Espanha) e em Direito Penal Econômico e da Empresa pela Universidade Carlos III de Madri (Espanha), especialista em Direito Penal Econômico pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais (PUC-MG) e autor de livros e artigos jurídicos publicados no Brasil e no exterior.
