Por unanimidade, o Órgão Especial do Tribunal de Justiça de Mato Grosso (TJMT) proibiu, de forma definitiva, a cobrança retroativa de ICMS sobre a energia solar, tanto por parte do Estado quanto da concessionária Energisa, referente ao período de setembro de 2017 a fevereiro de 2022.
A decisão colegiada foi tomada na sessão de julgamento de quinta-feira (12), quando os desembargadores julgaram procedente a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) ajuizada pela Assembleia Legislativa de Mato Grosso.
A ADPF contestou a Informação nº 131/2021 da Secretaria de Estado de Fazenda (Sefaz), que orientou a concessionária de energia elétrica Energisa a notificar usuários para a cobrança retroativa dos valores.
Em 2022, o Órgão Especial já havia julgado inconstitucional a taxação da energia solar, por entender que não há ato de mercancia. Com base nesse julgamento, a relatora, desembargadora Nilza Maria Pôssas de Carvalho, votou pela procedência da ADPF.
Ela explicou que a regra de incidência do ICMS é clara: o tributo apenas recai sobre a circulação de mercadorias, ou seja, quando há transferência de titularidade.
“No caso da energia solar, produzida por micro e minigerador, no âmbito de compensação de energia elétrica, não há transferência de titularidade, mas sim empréstimo gratuito de energia distribuidora. Este entendimento foi reconhecido pelo Órgão Especial, no julgamento da Adin, que declarou inconstitucional a tributação de ICMS na energia solar”.
“Portanto, é inequívoco que não há incidência de ICMS sobre a energia solar, produzida no âmbito da compensação de energia elétrica, ante a ausência de circulação jurídica de mercadoria”, reforçou a relatora.
No voto, a magistrada esclareceu que os efeitos da ADI foram modulados para valer a partir de 15/02/2022, a fim de evitar impacto significativo nos cofres do Estado, que já haviam incorporado o ICMS eventualmente recolhido no período anterior ao julgamento.
“Em outras palavras, a modulação visou impedir que os contribuintes que eventualmente tivessem recolhido o ICMS da energia solar produzida no âmbito da compensação da energia elétrica, antes de 15/02/2022, pudessem pleitear a restituição desses valores, preservando assim as receitas já incorporadas ao erário”.
Por outro lado, ela ressaltou que a modulação não teve o condão de autorizar a cobrança retroativa de ICMS, como pretendeu a Energisa. Isso porque o Fisco não tem permissão para autuar contribuintes ou cobrar tributos de quem não realizou o recolhimento.
“A modulação da Adin não pode ser interpretada como validação indireta para cobrança de fatos não consumados, já que a decisão não autorizou a cobrança retroativa dos tributos e qualquer interpretação em sentido contrário desrespeita a decisão e a segurança jurídica”.
Por entender que a informação da Sefaz viola preceitos constitucionais, a relatora votou para declarar o ato inconstitucional.
Energisa não pode ser prejudicada
Após o voto da relatora, a defesa da concessionária levantou questão de ordem para que o colegiado decidisse sobre o direito da Energisa de requerer o ressarcimento do ICMS recolhido indevidamente.
O desembargador Orlando Perri deu razão à defesa. Ele salientou que a concessionária não pode ser considerada contribuinte, já que atua apenas como repassadora do tributo arrecadado dos usuários.
No entendimento do magistrado, não é justo que a Energisa cobre dos consumidores valores pagos por ela. Nesse caso, a concessionária pode buscar eventual ressarcimento junto ao Estado.
“Se a Energisa recolheu antecipadamente esse tributo, de duas uma: ou ela cobra do consumidor ou ela tem que ressarcir do Estado. O fato é que ela não pode se transformar em contribuinte. Contribuinte ela não é”.
“A Energisa não pode ser prejudicada. O que eu quero dizer é o seguinte: não podemos também, diante do reconhecimento da inconstitucionalidade, apesar da modulação dos efeitos, autorizar a Energisa a cobrar dos contribuintes. Agora, a Energisa tem todo o direito de se voltar ao Estado para receber dela aquilo que ela recolheu indevidamente. Eu vou acolher a proposição do advogado para reconhecer expressamente a possibilidade de ela se voltar contra o Estado de Mato Grosso, para reaver do estado aquilo que foi recolhido indevidamente”, disse Perri.
Nesse sentido votaram os desembargadores Rui Ramos e Gilberto Giraldelli, que ainda acrescentou que o direito da Energisa deve ser pleiteado em ação própria.
Já os desembargadores Rodrigo Curvo, Marcos Regenold, Hélio Nishiyama, Márcio Vidal, Carlos Alberto, José Zuquim e Clarice Claudino seguiram integralmente a relatora quanto à questão de ordem da defesa, uma vez que não seria o caso de reconhecer o direito de ressarcimento no âmbito da ADPF.
No mérito, todos julgaram procedente a ação.
