Considerações iniciais
A Lei Federal n. 8.429/1992 (LIA), reformada pela Lei n. 14.230/2021, em que pese ter implementado substanciosa modificação no microssistema de improbidade administrativa, acabou por não disciplinar expressamente o prazo prescricional do particular — o extraneus — que figura como réu em ação de improbidade.
Essa lacuna legislativa, que poderia muito bem ter sido sanada por meio da importante reforma levada a efeito pela Lei 14.230/2021, tem gerado decisões contraditórias que, não raras vezes, acabam por impor ao particular prazo mais gravoso do que aquele aplicado ao próprio agente público com quem teria, supostamente, agido em coautoria.
A situação é, do ponto de vista dogmático, insustentável, porquanto viola a vedação à analogia in malam partem, expressamente positivada no art. 1º, §4º, da LIA, além de perverter a ratio da Súmula 634 do Superior Tribunal de Justiça.
Dado o contexto, o presente ensaio busca sistematizar a questão com foco no cenário mais tormentoso da prática: o das ações em que há pluralidade de agentes públicos corréus, com datas de exoneração distintas, ao lado de um ou mais particulares.
Nesses casos, a tese segundo a qual deve ser aplicado o prazo mais extenso dentre todos os corréus — a pretexto de evitar que o particular se beneficie de prazo mais curto — configura, ela própria, a analogia in malam partem que a lei expressamente proíbe.
2. Irretroatividade da Lei n. 14.230/2021 e a lacuna prescricional do extraneus
Não obstante já se tenha posicionado em outras oportunidades pela retroatividade do regime jurídico implementado pela reforma , posicionamento inclusive adotado expressamente pelo Ministro Dias Toffoli , do Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do ARE 843989 / PR, a Corte Suprema, a nosso ver de modo equivocado, no julgamento do ARE 843.989 (Tema 1.199/STF), fixou tese vinculante de que o novo regime prescricional da Lei 14.230/2021 é irretroativo.
Para atos anteriores a outubro de 2021, aplica-se a redação original do art. 23 da LIA, que estabelecia prazo de cinco anos contados do afastamento do cargo em comissão ou função de confiança (inciso I).
O art. 23, em qualquer de suas redações, disciplina a prescrição apenas para agentes públicos, nada dispondo sobre o particular. A lacuna impõe ao intérprete cautela, uma vez que, no Direito Administrativo sancionador, o silêncio da lei não autoriza a criação pretoriana de prazos mais gravosos.
Como esclarece o art. 1º, §4º, da LIA — com redação dada pela Lei 14.230/2021 —, a lei de improbidade deve ser interpretada com rigorosa observância dos princípios do Direito Administrativo sancionador, entre os quais se destaca a vedação à analogia in malam partem.
3. A súmula 634 do STJ e o critério da vinculação subjetiva
A Súmula 634 do STJ estabelece que ao particular aplica-se o mesmo regime prescricional previsto na LIA para o agente público. A ratio é clara: o extraneus não pode sofrer tratamento mais gravoso do que o agente com quem agiu em coautoria, mesmo porque é o agente público o destinatário por excelência dos deveres a que se refere o art. 37 da Constituição Federal de 1988.
O STJ consolidou que o termo inicial da prescrição do particular é idêntico ao do agente público que praticou a ilicitude, conforme o art. 23, I e II, da LIA (STJ, REsp 1.433.552/SP, rel. Min. Humberto Martins, 2ª Turma, j. 25.11.2014):
“Esta Corte Superior entende que o termo inicial da prescrição em improbidade administrativa em relação a particulares que se beneficiam de ato ímprobo é idêntico ao do agente público que praticou a ilicitude, a teor do disposto no art. 23, I e II, da Lei n. 8.429/92”. (STJ, REsp 1.433.552/SP)
Diante desse cenário, a questão que se apresenta é: quando há pluralidade de agentes públicos com prazos prescricionais distintos, qual deles serve de referência para o particular?
A resposta, a nosso ver, está na própria fundamentação da súmula e não demanda grandes questionamentos: o prazo prescricional a funcionar como referência para o particular deve ser aquele estipulado ao agente público com o qual agiu em coautoria, isto é, vinculado subjetivamente.
Não se pode, portanto, a fim de tentar impedir a incidência da prescrição, adotar como parâmetro o maior prazo existente entre os servidores públicos, sob pena de manifesta analogia in malam partem. O correto, repita-se, é a adoção do prazo relativo ao agente público com quem o extraneus efetivamente atuou em conluio, conforme a narrativa da petição inicial.
A propósito do tema, o Superior Tribunal de Justiça reforçou esse entendimento ao reconhecer que, em relação a particulares, a averiguação do prazo deve ser feita individualmente, a partir do término do exercício do agente público coautor. O AGInt nos EDcl no REsp 1.880.922/SC (rel. Min. Gurgel de Faria, 1ª Turma, j. 30.08.2021) é preciso a esse respeito, ao averbar que o particular corréu submete-se ao mesmo prazo do agente público que praticou o ato, e que a averiguação prescricional deve ser feita individualmente para cada um dos envolvidos.
Esse critério foi amplamente aplicado pelas cortes estaduais e regionais, a exemplo do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, que, no AG 1015856-21.2020.4.01.0000 (3ª Turma, j. 17.04.2023), foi categórico no sentido de que “em relação a particulares que participaram do ato ímprobo, o termo inicial do prazo prescricional deve corresponder à mesma regra aplicada ao agente público, razão pela qual, constatada a prescrição em favor deste, deve ser igualmente reconhecida em relação aos particulares”(TRF1, AG 1015856-21.2020.4.01.0000).
Na mesma linha intelectiva, o Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, no AI n. 4016039-34.2018.8.24.0000 (2ª Câmara de Direito Público, j. 20.02.2024), reafirmou que, se o terceiro particular concorreu para a prática do ato ímprobo, ao particular se aplica o mesmo regime prescricional previsto na LIA para o agente público coautor, com fundamento na Súmula 634/STJ.
4. A tese do "prazo mais amplo" como analogia in malam partem
Algumas decisões têm sustentado que, havendo mais de um agente público coautor, deve-se aplicar ao particular o prazo mais extenso dentre todos, para evitar que o extraneus se beneficie de prazo mais curto. Essa construção jurídica, no entanto, a nosso ver, é inadmissível por três razões, a saber:
A uma, porque viola a vedação à analogia in malam partem.
O STJ já assentou que, no âmbito do Direito Administrativo sancionador, a analogia não pode ser aplicada in malam partem, pois agrava a situação do réu sem amparo legal (STJ, REsp 1.216.190/RS, rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª Turma, j. 02.12.2010). Dessa forma, eleger o prazo mais extenso, sem critério de vinculação subjetiva, é exatamente isso: uma analogia desfavorável ao particular, criada casuisticamente, sem fundamento em qualquer norma.
A duas, porque inverte a lógica da Súmula 634/STJ, que impõe igualdade entre o particular e o agente público coautor, e não entre o particular e o agente com o maior prazo. Em um direito sancionador do fato, a equiparação deve ser feita em relação ao corréu com cujo fato o extraneus efetivamente colaborou, conforme narrado na inicial. Aplicar o prazo de um corréu com quem o extraneus não tinha vínculo subjetivo não é aplicar a súmula — é contrariar seu fundamento.
A três, porque produz resultado paradoxal: reconhecer a prescrição em favor do agente público que teria sido diretamente corrompido pelo particular, e negar essa mesma prescrição ao particular que o teria corrompido, viola a coerência sistêmica, a isonomia (art. 5º, caput, CF) e a proporcionalidade, sobretudo quando em consideração o fundamento de que o destinatário por excelência do art. 37 da Constituição Federal de 1988, como antecipado, é o agente público; por essa razão, não pode o direito administrativo sancionador punir mais gravosamente aquele que ocupa posição de inferioridade hierárquica na suposta cadeia de ilicitudes.
Para além de plena aderência à jurisprudência dos tribunais pátrios, o entendimento aqui sustentado está em consonância, de igual maneira, com a doutrina especializada, a qual converge para a mesma solução. Marçal Justen Filho, por exemplo, leciona que a prescrição da pretensão sancionatória em face do terceiro que induziu ou concorreu para a consumação da infração subordina-se à disciplina prevista para o agente público assujeitado às regras da improbidade, orientação mantida após a reforma de 2021.
Dal Pozzo e Oliveira, de igual modo, reforçam que, havendo concurso de agentes, as causas suspensivas ou interruptivas da prescrição que alcançam um dos infratores estendem-se aos demais — solução análoga ao que é previsto na seara penal —, o que pressupõe necessariamente a identificação do vínculo de coautoria entre os réus como critério de aplicação.
Esse entendimento confirma que o liame subjetivo entre o particular e o agente público específico é opção casuística a ser feita pelo julgado; cuida-se, isto sim, de pressuposto essencial da definição do prazo prescricional do extraneus, de modo que se não há vínculo subjetivo demonstrado com determinado corréu, o prazo desse corréu não pode servir de referência para o particular.
Considerações finais
Uma análise coerente e sistemática da lei, da doutrina e da jurisprudência permite extrair, portanto, as seguintes teses: (i) a LIA não prevê prazo prescricional específico para o particular, razão por que, no caso de concurso de agentes, o prazo aplicável ao extraneus há de ser o mesmo estipulado ao funcionário público com o qual ele atuou em coautoria; (ii) a aplicação do prazo mais amplo, quando ausente o liame subjetivo do particular com o agente público submetido ao prazo maior, configura analogia in malam partem, vedada pelo art. 1º, §4º, da LIA e pelo princípio da legalidade estrita em matéria punitiva; o reconhecimento da prescrição em favor do agente público coautor direto do particular estende-se ao extraneus, por identidade de fundamento e por exigência da isonomia processual.
Filipe Maia Broeto é advogado criminalista, doutorando em Direito Penal, mestre em Direito Penal Econômico e da Empresa, especialista em Direito Penal Econômico, Ciências Penais e Direito Público e autor de livros e artigos jurídicos publicados no Brasil e no exterior.
Daniel Broeto Maia é advogado criminalista e especialista em Direito Penal e Processo Penal, Direito Penal Econômico e Direito Empresarial.
