A Constituição Federal/88, em seu artigo 7º, inciso XXIX e a CLT em seu artigo 11 determinam o prazo prescricional para que o empregado possa promover a demanda trabalhista fixando o prazo de 02 (dois) anos.
Dessas disposições extrai a lição que o prazo prescricional é contado a partir extinção do contrato de trabalho.
Com efeito, o c. Tribunal Superior do Trabalho fixou entendimento no sentido de que o prazo do aviso prévio, mesmo indenizado, deve ser levado em consideração para o início do prazo prescricional, consoante lição contida na Orientação Jurisprudencial (OJ) n. 83 da SDI-1.
Em outras palavras, no entendimento do c. TST, o direito de ação só se inicia com o término do aviso, ainda que indenizado. No caso do aviso prévio indenizado deve o prazo do período de aviso ser projetado para produzir tal efeito sobre o prazo prescricional.
Esse entendimento jurisprudencial, de projeção do tempo de aviso prévio indenizado para o cômputo do prazo prescricional, colide com ensinamentos jurisprudenciais e doutrinários, principalmente em relação à actio nata.
Colide, por exemplo, no campo jurisprudencial, com o entendimento consolidado do próprio c. TST, em especial com o contido na Súmula n. 371, que sintetiza o entendimento de que “a projeção do contrato de trabalho para o futuro, pela concessão do aviso prévio indenizado, tem efeitos limitados às vantagens econômicas obtidas no período do pré-aviso, ou seja, salários, reflexos e verbas rescisórias (...)'”.
Ora, se os efeitos da projeção do aviso prévio indenizado se limitam às vantagens econômicas obtidas no período do pré-aviso, tem-se que não pode ter efeitos no direito de pretensão da ação, pois a prescrição tem incidência na seara processual.
No campo doutrinário, por sua vez, colide com o princípio da actio nata, sobre o qual, praticada lesão a direito, e cientificado dessa lesão seu titular (ou outrem que possa exercê-lo), nasce o direito de ação.
O direito de ação nasce para o empregado no momento em que este toma ciência da lesão do seu direito material. E na extinção de contrato de trabalho a possível lesão surge tão logo cessada a prestação laboral, marco definitivo dessa extinção.
Portanto, a extinção do contrato de trabalho é o marco inicial para contagem do prazo prescricional bienal, pois a partir deste momento o empregado já possui legítimo interesse para a cobrança das verbas que entende devida.
A Orientação Jurisprudencial (OJ) n. 83 da SDI-1 foi elaborada em 1997, o que por certo foi revogada tacitamente face à lição contida na Súmula n. 371 do próprio c. TST de que a projeção do aviso se limita as vantagens econômicas do período do pré- aviso, elaborada em 2005.
Acresce-se, ainda, ao fundamento ora explanado, os entendimentos sobre a natureza jurídica do aviso prévio.
É que a lei previdenciária n. 8.212/1991 dispõe que a parcela de aviso prévio indenizado não integra o tempo de serviço efetivamente trabalhado, inclusive para contagem de aposentadoria (ou outros benefícios previdenciários).
Nesse sentido, parece bem lógico que se a parcela de aviso prévio indenizado efetivamente não cuida de retribuição ao trabalho prestado, muito menos de compensação por tempo à disposição do empregador, não se constituindo dessa forma salário de contribuição, a teor do disposto no artigo 28 da Lei n. 8.212/91, cujo rol não é taxativo, não poderá também, de modo algum, servir como base para incidência de tempo para fins de prescrição, vez que o prazo prescricional, como já mencionado, conta-se a partir da extinção do contrato de trabalho (art. 7° XXIX da CF e artigo 11 da CLT), momento em que não há mais prestação de serviços.
O inciso I do artigo 28 define como salário de contribuição a totalidade dos rendimentos pagos durante o mês “destinados a retribuir o trabalho”. O aviso-prévio indenizado, portanto, não se enquadra na definição, por não retribuir trabalho prestado.
Por isso, discordando do entendimento do TST, defendo que a ficção legal da projeção do aviso prévio indenizado no tempo de serviço — computado para vantagem pecuniária — não afeta o prazo de prescrição do direito de ação, que tem incidência no processo, para o fim de prorrogá-lo.
Ao admitir-se o contrário, o prazo prescricional, em total afronta aos textos constitucional e celetista, passaria a ser de dois anos e até 90 dias, dependendo do tempo de trabalho, contados da data do afastamento definitivo.
Assim, nos moldes previstos constitucionalmente e na consolidação trabalhista, é no sentido de que o direito à propositura de ação para pleitear parcelas decorrentes do contrato de trabalho prescreve em dois anos a contar da ruptura do vínculo laboral, não havendo se falar em projeção do aviso prévio indenizado para fins de contagem de prazo prescricional, vez que o aviso prévio indenizado não constitui serviço prestado ou tempo à disposição do empregador, mas trata-se verdadeiramente de um ressarcimento por uma obrigação não cumprida.
Geandre Bucair Santos, Advogado e Professor de Direito Empresarial, Direito do Trabalho e Processual do Trabalho.
