A recente lei 14.230/2021, intitulada já por muitos de “Nova Lei de Improbidade”, além das inúmeras e significativas mudanças, contemplou o que há muito já era preconizado pela doutrina e jurisprudência no que tange a aproximação de institutos do direito penal para o novo ramo do direito administrativo sancionador.
A intenção do legislador no que concerne a esta aproximação, de praticamente emprestar conceitos do direito penal para a esfera da improbidade, foi exatamente impor limites a persecução estatal e a propositura descontrolada de ações de improbidade, sem elementos concretos aptos a aferir justa causa.
Nesse sentido, já tivemos a oportunidade de discorrer : “Com a nova sistemática, ao adotar no âmbito da lei de improbidade os princípios do direito administrativo sancionador, o legislador nada mais fez do que limitar o poder persecutório do estado, ampliando o espectro de garantias constitucionais aos demandados e afastando do intérprete o manejo indevido de ações, notadamente pelo fato da antiga redação possuir conceitos extremamente abertos e nocivos aqueles que figuram no polo passivo da ação de improbidade”.
No que tange a esta interface, foi assim por exemplo ao trazer a previsão e o conceito de dolo como elemento subjetivo para tipificação dos atos de improbidade, a exclusão da modalidade de improbidade culposa, a necessária individualização da conduta que se aproxima ao artigo 41 do CPP , a prescrição intercorrente que já existia no direito penal, bem como outros institutos que passaram a imperar mais forte após a previsão expressa do artigo 1º § 4º Aplicam-se ao sistema da improbidade disciplinado nesta Lei os princípios constitucionais do direito administrativo sancionador.
Se não bastasse toda essa normativa agora expressa, o legislador trouxe o que há tempos era aguardado pela melhor doutrina no sentido que a absolvição criminal deve surtir efeitos na ação de improbidade, independente da causa de absolvição.
Na antiga sistemática, até por conta do princípio da independência das instancias (artigo 935 CC ), bem como pela previsão do artigo 65 do CPP apenas a sentença penal que reconhecesse as excludentes de ilicitude ali mencionadas bem como a inexistência material do fato (interpretação a contrário sensu do artigo 66 do CPP ) poderiam fazer coisa julgada no âmbito cível.
Ou seja, as demais causas de absolvição criminal prevista no artigo 386 do CPP, embora o sujeito fosse absolvido na esfera criminal, continuava a responder e podendo ser condenado na esfera da ação de improbidade justamente pelo fato da responsabilidade civil ser independente da criminal.
Na prática, isso equivale a dizer por exemplo que várias pessoas que foram absolvidas no âmbito criminal por atipicidade de conduta (artigo 386,III do CPP) pelo mesmo fato que gerou ambas as ações (penal e improbidade), acabavam respondendo eternamente pela ação de improbidade, pois aquela causa específica de absolvição não fazia coisa julgada no âmbito cível. É dizer: o fato não constituía crime, mas poderia configurar improbidade administrativa
Para colocar fim a esta controvérsia, e na linha da aproximação com institutos do direito penal, o legislador trouxe a previsão expressa na nova lei do § 4º, no artigo 21, da LIA, que passou a possuir a seguinte redação: "a absolvição criminal em ação que discuta os mesmos fatos, confirmada por decisão colegiada, impede o trâmite da ação da qual trata esta Lei, havendo comunicação com todos os fundamentos de absolvição previstos no art. 386 do Decreto-Lei 3.689, de 3 de outubro de 1941 (Código de Processo Penal)".
Isso significa dizer que agora independente da causa de absolvição criminal e independente do trânsito em julgado, o resultado desta influencia diretamente na ação de improbidade, desde que a absolvição discuta os mesmos fatos e a decisão seja confirmada pelo Tribunal.
Com efeito, malgrado o legislador se refira a confirmação por decisão colegiada, nada obsta que a sentença absolutória seja apenas em primeiro grau, notadamente naqueles casos em que não há recurso por parte do autor da ação. Essa parece ser a melhor a interpretação.
Por fim, ainda nessa direção, o próprio parágrafo 3º do artigo 21 da 14.230/2021 estabelece: que “as sentenças civis e penais produzirão efeitos em relação à ação de improbidade quando concluírem pela inexistência da conduta ou pela negativa da autoria”, sem fazer qualquer ressalva a decisão colegiada.
Viviane Melo é especialista em direito público, pós graduada em direito eleitoral, pós graduanda em direito minerário e ambiental e advogada do escritório Valber Melo Advogados Associados.
Valber Melo é advogado criminalista, professor de Direito Penal e Processual Penal, doutor em direito pela UMSA, especialista em Direito Penal Econômico, especialista em Direito Penal e Processual Penal, , especialista em Direito Público, pós-graduado em ciências criminais, autor de livros e artigos jurídicos, conselheiro nacional da Abracrim-MT.
