Em tempos de pandemia, em que a crise econômica é certa, a possibilidade de recorrer à recuperação de um tributo recolhido indevidamente é instrumento interessante para os contribuintes.
Um exemplo de possibilidade de recuperação de valores recolhidos indevidamente, diz respeito ao ICMS incidente sobre o contrato de energia elétrica na modalidade por potência, que se apresenta muito vantajoso para muitas empresas, que adquire uma determinada quantidade de energia elétrica num dado período.
Recentemente, o STF reconheceu, por ocasião do julgamento do RE n.º 593.824, de relatoria do Ministro Edson Fachin que, nesta espécie de contrato, fixando a tese de que a demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação do ICMS, e sim, o efetivo consumo.
Muitas empresas, em sua maioria indústrias, que necessitam de muita energia, com o objetivo de reduzir os custos, contratam diretamente com as concessionárias de energia elétrica uma quantidade estipulada de energia a um determinado preço que fica disponível, o chamado contrato de potência.
Ocorre que, em muitos casos, há a possibilidade da empresa/contribuinte não utilizar totalmente a energia elétrica contratada, e mesmo assim a potência contratada integrou a base de cálculo do ICMS.
A partir daí muitas dessas empresas procuraram o Judiciário para questionar a integração da energia contratada na base de cálculo do imposto, ao invés da efetivamente utilizada.
Tal questionamento levou o STJ a editar a Súmula n.º 391 em 2009 que diz: O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada.
Para a corte, é ilegítima a cobrança do imposto sobre todo e qualquer valor relacionado à demanda reservada de potência, sendo devida apenas a parcela relativa à demanda contratada de potência efetivamente utilizada pelo consumidor.
Ora, para efeito de base de cálculo de ICMS, o valor da tarifa a ser levado em conta é o correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada no período de faturamento, segundo os métodos de medição definidos pela Aneel, independentemente de ser ela menor, igual ou maior que a demanda contratada.
Como a regra matriz da incidência do ICMS está prevista no artigo 155, inciso II, § 3º, da CF, sendo taxativo quanto à tributação do ICMS nas operações de energia elétrica, quando ocorrido o fato gerador, a questão foi ao Supremo.
Agora, com a questão pacificada pelo STF, o contribuinte pode valer-se de ação judicial requerendo que o fisco local, daqui em diante, faça a correção da incidência do ICMS, para que incida somente sobre energia elétrica efetivamente utilizada, assim como, pode pleitear a devolução de eventuais valores pagos indevidamente nos últimos 05 (cinco) anos.
Ana Cristina Corrêa de Viana Bandeira e Gustavo Tomazeti Carrara são Advogados Especialistas em Direito Tributário
