A juíza Celia Regina Vidotti, da Vara Especializada em Ação Civil Pública e Ação Popular, condenou o posto de combustível Petrolstyll Comércio de Petróleo Ltda. (nome fantasia Posto Vip Praça 08 de Abril) a indenizar à coletividade o valor de R$ 50 mil por danos morais, após vender etanol com valor exorbitante a consumidores cuiabanos.
“É medida que se impõe, pois, a prática da comercialização do combustível com preços considerados abusivos gerou indignação e abalo na confiança que os consumidores mantinham em relação ao estabelecimento em questão”, diz um trecho da sentença.
O montante será destinado ao Fundo Estadual de Defesa do Consumidor.
A Ação Civil Pública foi impetrada pelo Ministério Público Estadual, pedindo a proteção dos consumidores contra a prática de preços abusivos na revenda de álcool hidratado.
Ao analisar os autos, a magistrada observou que as provas contidas no processo demonstram “de maneira satisfatória, a existência de comportamento abusivo perante os consumidores, consistente em auferimento de lucro bruto excessivo, em porcentagem acentuadamente acima da média considerada adequada ao segmento de combustíveis”.
Conforme os autos, a empresa, no período de 26/10/2006 a 02/1/2006 ela adquiriu o litro do etanol pelo valor de R$1,20, e revendeu ao consumidor pelo valor de R$1,85.
Consta ainda que, no período 03/12/2006 a 09/12/2006, o posto adquiriu o litro do álcool pelo valor de R$1,14 e, revendeu ao consumidor pelo valor de R$1,85.
De acordo com o laudo feito pela da contabilidade do MPE, a empresa obteve as seguintes margens de lucro: janeiro -2,62; fevereiro 39,39%; março 19,04%; abril 18,37%; maio 56,69%; junho 68,99%; julho 77,89%; agosto 78,89%; setembro 102,13%; outubro 79,32; novembro 41,68, dezembro 51,71.
A juíza entendeu que a empresa obteve lucro acima da margem adequada.
“Como se vê, a requerida, na maior parte do ano de 2006, auferiu lucro exorbitante, chegando a lucrar o equivalente a 102,13% no mês de setembro, muito acima da margem considerada adequada a ser praticada perante o consumidor”, destacou a magistrada.
Diante das acusações, a empresa não produziu prova apta a desconstituir o levantamento feito pela Agência Nacional do Petróleo, que apresentou números precisos do preço de custo e do preço de revenda do álcool praticado pela requerida.
Portanto, para a Celia Regina, a empresa não comprovou que atuou de forma regular como tinha alegado.
“Destaque-se que é inegável que a empresa requerida possuía todos os elementos documentais para demonstrar a regularidade dos preços que praticava, de forma que a produção de contraprova apta estava ao seu alcance”, disse.
"Não há dúvida nos autos que a empresa requerida exerceu as suas atividades comerciais praticando preços abusivos"
“Nesse interim, a par do conjunto probatório, e ciente da distribuição do ônus da prova, entendo que a requerida não conseguiu demonstrar que praticou preços condizentes com a margem de lucro considerada adequada pela jurisprudência”, continuou.
Nos autos, a juíza narrou também que a empresa tentou justificar as porcentagens de seu lucro, ao argumento de que tem altos custos com frete, tributação sobre a compra e venda de etanol, custos operacionais e outros custos inerentes à atividade.
“Entretanto, o fator 'carga tributária' não possui relevância sobre a lucratividade da requerida, uma vez que os impostos estão compreendidos na formatação do preço de revenda pelas distribuidoras", contradisse a magistrada.
“Assim, não há dúvida nos autos que a empresa requerida exerceu as suas atividades comerciais praticando preços abusivos, auferindo lucro excessivo e não justificado, o que é expressamente vedado pelo ordenamento jurídico”, disse.
Proteção ao consumidor
No discorrer da sentença, ela explicou que a justiça se posiciona no sentido de manter a margem de lucro na comercialização ao consumidor do combustível ao limite máximo de 20% sobre o preço adquirido nas distribuidoras.
Celia Regina Vidotti lembrou que, por mais que a empresa tenha liberdade para fixar o preço do produto ou serviço oferecido ao consumidor, sua margem de lucro não pode ultrapassar o limite já estabelecido pela jurisprudência.
“Ademais, insta consignar que o Poder Judiciário possui o dever de intervir nas negociações privadas, no sentido de coibir possíveis abusividades, principalmente em se tratando de relações de consumo, em que o legislador conferiu maior proteção e previu hipóteses de tutela coletiva a direitos difusos”, explicou.
Mérito
Ao dar a sentença, a magistrada ressaltou que o preço abusivo adotado pelo posto de combustível fere os direitos do consumidor.
“Dessa forma, tem-se que quando a confiança protegida pelo Código de Defesa do Consumidor é abalada, como no caso, pela comercialização de álcool etílico hidratado a preço considerado abusivo, caracterizado está o dano moral à coletividade”, explicou.
Além de obrigar a empresa a quitar o montante de R$ 50 mil, a magistrada determinou ao posto para que não venda combustível com margem superior a 20%, sob pena diária de R$ 1 mil.
"Dessa forma, tem-se que quando a confiança protegida pelo Código de Defesa do Consumidor é abalada"
O posto ainda terá que indenizar os consumidores individualmente considerados, pelos danos causados, “em importância a ser fixada em liquidação, de forma a favorecer aqueles que efetivamente adquiriram o combustível revendido pela empresa requerida com margem de lucro superior a 20% (vinte por cento)”.
Da mesma forma a empresa foi obrigada a veicular nos jornais A Gazeta, Folha do Estado e Diário de Cuiabá, durante sete dias, publicações legais sobre a dispositiva da sentença, sob pena de multa diária R$ 1 mil. A obrigação deve ser feita em dentro de 20 dias, a partir da publicação da sentença.
A empresa deverá quitar as custas e despesas processuais.
Veja a decisão abaixo:
Vistos etc.
O Ministério Público do Estado de Mato Grosso, por seu representante, ajuizou a presente Ação Civil Pública com pedido liminar, em desfavor da pessoa jurídica Petrolstyll Comércio de Petróleo Ltda., objetivando a proteção dos consumidores contra a prática de preços abusivos na revenda de álcool hidratado.
Relata que em 10/11/2006, o Presidente do Sindicato das Indústrias Sucroalcooleiras de Mato Grosso denunciou a existência de abuso no preço de revenda do álcool etílico hidratado pelos postos de Cuiabá, afirmando que o produto deveria ser vendido, no máximo a R$1,50 (um real e cinquenta centavos), enquanto o preço médio negociado seria de R$1,81 (um real e oitenta e um centavos).
Assevera que a partir desta denúncia foi instaurado inquérito civil para apurar as condutas potencialmente danosas aos consumidores e, com base em depoimentos e dados levantados pela Agência Nacional de Petróleo, concluiu-se que a expressiva maioria dos postos revendedores estava praticando preços exorbitantes na revenda do litro do álcool etílico hidratado.
Afirma que a origem do abuso estava na prática de preços elevados mesmo em períodos em que a oferta do produto nas unidades produtoras e nas distribuidoras é grande e, com considerável variação de preços, que não são repassados aos consumidores.
Aduz que no período de entressafra da cana-de-açúcar, matéria prima do combustível, ocorre redução na oferta de álcool hidratado sem a diminuição da demanda, ocasionando o aumento do preço, o que ocorreu nesta capital nos meses de fevereiro a maio de 2006. Porém, desde o mês de julho de 2006, as distribuidoras passaram a oferecer o produto com grande diminuição de preços para os postos de revenda, sendo constatado que no período de 03/12/2006 a 09/12/2006, a variação de preços entre o menor e o maior valor do álcool oferecido pelas distribuidoras era de R$0,35 (trinta e cinco centavos).
Salienta que esta diferença não foi sentida pelo consumidor final, uma vez que os postos de combustíveis mantiveram os preços elevados após a entressafra, comercializando o litro do produto entre R$1,81 e R$1,83. Ainda, afirma que foi apurado que com tal prática houve altíssima margem de lucro dos revendedores e competitividade nula entre os postos, diante da irrelevante diferença do preço de revenda.
Ressalta que de acordo com levantamentos de preços divulgados pela Agência Nacional de Petróleo - ANP, nos períodos de 26/11/2006 a 02/12/2006 e 03/12/2006 a 09/12/2006, a pessoa jurídica requerida adquiriu álcool etílico hidratado pelos valores de R$1,20 (um real e vinte centavos) e R$1,14 (um real e quatorze centavos), revendendo o litro, no mesmo período, pelo valor de R$1,85 (um real e oitenta e cinco centavos). Nessa época, a requerida auferiu lucratividade média de R$0,68 (sessenta e oito centavos) por litro, equivalente a cinquenta e sete e meio por cento (57,5%) de ganho bruto sobre o valor de compra do produto, o que caracteriza margem de revenda excessiva e, por consequência, configura infração a ordem econômica, nos termos do art. 20, inciso III e art. 21, inciso XXIV e parágrafo único, ambos da Lei n.º 8.884/94, além de ofensa e lesão aos direitos e interesses difusos e individuais homogêneos dos consumidores.
Pleiteou pela concessão de liminar para compelir a requerida a não ultrapassar a margem bruta de lucro de 20% (vinte por cento) no fornecimento de combustíveis aos consumidores, tomando-se como base o preço de aquisição junto à distribuidora e, em caso de descumprimento, pugnou pela imposição de multa no valor de R$10.000,00 (dez mil reais), para cada venda realizada com margem de lucro acima do percentual determinado, a ser revertido para o Fundo Nacional de Reconstituição dos Bens Lesados.
Ao final, requereu a conversão em definitivo do pedido liminar, bem como a condenação da requerida ao pagamento de indenização ao Fundo de que trata o artigo 13, da Lei de Ação Civil Pública, pelos danos patrimoniais e morais causados aos consumidores, devendo a requerida divulgar comunicados nos jornais “A Gazeta”, “Folha do Estado” e “Diário de Cuiabá.” Ainda, caso a requerida não veiculasse o comunicado, pleiteou pelo pagamento de multa diária, no valor de R$1.000,00 (mil reais), a ser revertido para o Fundo de Reconstituição dos Bens Lesados.
Instruiu a petição inicial o inquérito Civil nº 002/2006 (fls. 30/141).
O despacho de fls. 143 postergou a análise do pedido de liminar para momento ulterior à apresentação da contestação.
Devidamente citada (fls. 155), a requerida apresentou contestação às fls. 158/169, aduzindo, preliminarmente, a existência de litispendência, pois esta ação repete ação n.º 242/2002; a ilegitimidade ativa do Ministério Público e carência da ação.
No mérito, destacou que a pretensão exordial contraria os princípios constitucionais da livre iniciativa e da livre concorrência. Destaca que o relatório da ANP aponta a margem de lucro de 30,87%, diferente da margem de 57,5% apontada na inicial.
Alega a impossibilidade de tabelamento pelo lucro bruto, eis que os gastos de cada posto de gasolina variam muito, sendo que no caso da requerida, em virtude de sua localização privilegiada, os ônus com segurança, energia elétrica, entre outros, são muito superiores.
Expõe ainda que a maioria dos consumidores opta pela aquisição de combustível por meio de cartão de crédito, o que gera a taxa de administração de 2,5% sobre o preço final do produto.
Juntou os documentos de fls. 170/280.
Pela decisão proferida às fls. 285/286, o pedido liminar foi indeferido.
A requerida peticionou às fls. 294/366, pleiteando o reconhecimento da litispendência com o processo 242/2002.
O Ministério Público interpôs Agravo de Instrumento contra a decisão que indeferiu o pedido liminar, que foi improvido unanimemente.
Às fls. 378/407 o representante ministerial apresentou impugnação à contestação, oportunidade em que rechaçou todos os argumentos levantados pela requerida.
O Sindpetróleo pleiteou pela sua inclusão na lide como assistente da requerida (fls. 436/446), sendo que o representante ministerial manifestou-se contrariamente ao pedido.
Foi proferida sentença às fls. 608/619, inadmitindo Sindpetróleo como assistente da requerida e julgando improcedentes os pedidos formulados na inicial.
O Ministério Público interpôs Recurso de Apelação às fls. 620/640, que foi provido para anular a sentença e determinar o retorno dos autos para produção de provas (fls. 1.004).
Foi expedido edital para notificação de terceiros interessados (fls. 1.024/1.027), no entanto, decorreu o prazo sem manifestação de qualquer interessado (fls. 1.025).
O Conselho de Defesa Econômica foi intimado para manifestar nos autos, porém, optou por não intervir na lide (fls. 1.028/1.030).
O processo foi saneado às fls. 1.090/1.099, ocasião em que foi indeferido o pedido de assistência do Sindipetróleo, foram afastadas as preliminares aventadas pela empresa requerida e deferido o pedido de inversão do ônus da prova, bem como foi deferido o pedido de utilização das interceptações telefônicas autorizadas pelo juízo criminal e que não foram invalidadas pelo Tribunal de Justiça.
A empresa requerida pugnou pela produção de prova pericial (fls. 1.100/1.101), o que foi deferido às fls. 1.116.
As partes apresentaram os seus quesitos às fls. 1.223/1.226; 1.256/1.257v.
O Laudo Pericial encontra-se juntado às fls. 1.298/1.320, sobre o qual as partes se manifestaram às fls. 1.327/1.331 e 1.341/1.369.
Encerrada a instrução, o Ministério Público apresentou memoriais finais às fls. 1.374/1.381, aduzindo, em síntese, que mesmo diante das divergências de dados obtidos pelo perito judicial e pela assistente técnica do autor, restou comprovado que a diversificação de preços praticados pelas distribuidoras e pelas unidades produtoras não foi repassada ao consumidor.
A empresa requerida apresentou os memoriais finais às fls. 1.383/1.430, alegando, em resumo, a existência de grave dificuldade financeira na empresa, que está inclusive em processo de recuperação judicial. Afirma que não houve redução sistemática nos preços do etanol, mas sim, uma oscilação, ora reduzindo-se, ora elevando-se.
Define preço de custo como o custo efetivo com a mercadoria, compreendendo os valores do frete, das compras de etanol junto à distribuidora, dos tributos incidentes sobre a compra e sobre a venda, bem como outros custos operacionais. Define também preço de venda como aquele capaz de cobrir todos os custos variáveis, custos fixos, e despesas (financeiras, gerais, administrativas e operacionais), restando ainda, a margem de lucro liquida.
Argumenta que somente o lucro líquido pode demonstrar a existência ou não de abusividade, não podendo ser levada em consideração apenas a diferença entre o valor de revenda por litro de combustível e o respectivo preço de aquisição junto à distribuidora.
Destaca que o laudo do perito judicial enfatizou que a margem de lucro no importe de 20% (vinte por cento), como pretende o Ministério Público, não é suficiente para as despesas proporcionais à litragem de álcool vendida mensalmente.
Argumenta que a homogeneidade nos preços decorre da própria natureza da atividade de revenda de combustível, constituindo infração à ordem econômica.
Ressalta que a margem de lucro bruto na revenda do combustível deverá levar em conta o custo do frete, que poderá ou não estar contido no preço de aquisição do combustível. Argumenta a inexistência de dano moral coletivo.
Os autos vieram conclusos.
É o relatório.
DECIDO.
Trata-se de Ação Civil Pública com pedido liminar ajuizada pelo Ministério Público Estadual, em desfavor da pessoa jurídica Petrolstyll Comércio de Petróleo Ltda., objetivando a proteção dos consumidores contra a prática de preços abusivos na revenda de álcool hidratado.
Inicialmente, proceda-se alteração no sistema Apolo e na capa dos autos, para excluir o Sindicato do Comércio Varejista de Derivados de Petróleo de Mato Groso – Sindipetróleo, do polo passivo da lide, na condição de assistente, pois o seu pedido de assistência foi indeferido na decisão saneadora, sendo que não houve interposição de recurso contra esta parte da decisão.
Analisando os autos, verifico que as provas produzidas demonstraram, de maneira satisfatória, a existência de comportamento abusivo perante os consumidores, consistente em auferimento de lucro bruto excessivo, em porcentagem acentuadamente acima da média considerada adequada ao segmento de combustíveis.
Consoante se extrai do levantamento divulgado pela Agência Nacional de Petróleo (fls. 121 e 132), a requerida, no período referência 26/11/2006 a 02/11/2006, adquiriu o litro do álcool pelo valor de R$1,20 (um real e vinte centavos), e revendeu ao consumidor pelo valor de R$1,85 (um real e oitenta e cinco centavos).
Consta ainda que, no período 03/12/2006 a 09/12/2006, a requerida adquiriu o litro do álcool pelo valor de R$1,14 (um real e quatorze centavos) e, revendeu ao consumidor pelo valor de R$1,85 (um real e oitenta e cinco centavos).
O laudo pericial, subscrito pelo perito contábil Gerson Pereira (fls. 1.298/1.320), não foi conclusivo acerca da margem de lucro mensal da empresa requerida (quesito da requerida 1.1.) e não apresentou justificativa plausível para tanto, já que os documentos que lhe foram fornecidos eram suficientes para responder adequadamente o quesito 1.1. Tanto é que o perito conseguiu responder satisfatoriamente os outros quesitos, que pressupunham logicamente o conhecimento das informações necessárias para resposta do quesito 1.1.
Por outro lado, o assistente do Ministério Público, a partir dos mesmos documentos fornecidos ao perito judicial, produziu laudo complementar, de onde se pode extrair informações adicionais ao laudo do perito judicial e à prova documental existente nos autos.
Segundo consta do laudo complementar do assistente, a requerida obteve as seguintes margens de lucro nos meses do ano de 2006: janeiro -2,62; fevereiro 39,39%; março 19,04%; abril 18,37%; maio 56,69%; junho 68,99%; julho 77,89%; agosto 78,89%; setembro 102,13%; outubro 79,32; novembro 41,68, dezembro 51,71.
Como se vê, a requerida, na maior parte do ano de 2006, auferiu lucro exorbitante, chegando a lucrar o equivalente a 102,13% no mês de setembro, muito acima da margem considerada adequada a ser praticada perante o consumidor.
Ressalte-se que as constatações referente à margem de lucro bruto mensal, apresentadas pelo assistente do Ministério Público, não foram impugnados especificamente pela requerida, quando da apresentação de seus memorias finais.
Da mesma forma, a requerida não produziu prova apta a desconstituir o levantamento da Agência Nacional de Petróleo, que apresentou números precisos acerca do preço de custo e do preço de revenda do álcool praticado pela requerida, de onde se pode concluir claramente o auferimento de lucro considerado abusivo no período compreendido entre 26/11/2006 a 09/12/2006.
Muito embora a perícia tenha sido pleiteada pela empresa requerida, não houve pedido de complementação quanto à ausência de resposta de quesitos essenciais, que poderiam, em tese, ter feito contraprova ao levantamento da ANP, apresentando dados diferentes no que tange ao auferimento de lucro.
A empresa requerida estava ciente que o ônus probatório recaia sobre si, conforme decisão saneadora, portanto, a produção de prova pericial sólida e robusta era sua incumbência.
Destaque-se que é inegável que a empresa requerida possuía todos os elementos documentais para demonstrar a regularidade dos preços que praticava, de forma que a produção de contraprova apta estava ao seu alcance.
Nesse interim, a par do conjunto probatório, e ciente da distribuição do ônus da prova, entendo que a requerida não conseguiu demonstrar que praticou preços condizentes com a margem de lucro considerada adequada pela jurisprudência.
Em contrapartida, o Ministério Público apresentou dados concretos, através do levantamento da ANP, e do laudo complementar de seu assistente técnico, que a empresa requerida praticou preços que possibilitaram o auferimento de lucro bruto considerado abusivo (acima de 20%) em determinados períodos do ano de 2006.
A jurisprudência é assente no sentido de manter a margem de lucro na comercialização ao consumidor do combustível álcool etílico hidratado ao limite máximo de 20% (vinte por cento) sobre o preço de aquisição nas distribuidoras, ou seja, sobre o lucro bruto. Vejamos:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA EM DEFESA DE INTERESSES DIFUSOS E COLETIVOS DE CONSUMIDORES - ABUSIVIDADE NA DEFINIÇÃO DO PREÇO DE VENDA DE ÁLCOOL COMBUSTÍVEL - PERCENTUAL DE LUCRO EXCESSIVO - INFRAÇÃO À ORDEM ECONÔMICA - LIMITAÇÃO LIMINAR DO LUCRO EM PATAMAR RAZOÁVEL DE 20% ATÉ JULGAMENTO FINAL DA AÇÃO - PRESENÇA DOS REQUISITOS PARA CONCESSÃO DA LIMINAR - DECISÃO MANTIDA. 1. Por se tratar de interesse coletivo, deve se considerar os prejuízos decorrentes de eventual prática abusiva de preços. 2. Havendo fundada suspeita de fixação abusiva de lucros, não é indevida a intervenção do Poder Judiciário, se provocado, na defesa dos interesses difusos e coletivos. 3. Presentes os requisitos autorizadores para a concessão da liminar e constatada a prática de preço abusivo, legítimo o seu deferimento a fim de proibir margem de lucro bruto acima de 20% na venda de combustíveis ao consumidor, tomando-se como base o preço de aquisição junto à distribuidora.”
(TJ/MT, Segunda Câmara Cível, AI 1835/2009, Rel. Des. Bitar Filho, Julgado em 02/12/2009, Publicado no DJE 19/01/2010).
“AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - ANTECIPAÇÃO DE TUTELA - CONSUMIDOR - PREÇO ABUSIVO - COMERCIALIZAÇÃO DO ÁLCOOL - MARGEM DE LUCRO BRUTO NO LIMITE DE 20% (VINTE POR CENTO) SOBRE O PREÇO DE AQUISIÇÃO - RECURSO IMPROVIDO.
O abuso do poder econômico se configura com a majoração dos preços sem justificativa aparente e deve ser coibido pelo Poder Judiciário por força do art. 173,§ 4º da Constituição Federal e art. 39, inc. X, da Lei 8078/90. Demonstrada a elevada margem de lucro aferida pela diferença entre o preço de aquisição de aquisição do álcool etílico hidratado nas distribuidoras e o preço de venda ao consumidor, impõe-se a limitação do lucro bruto em 20% (vinte por cento), seguindo padrão do setor terciário da economia. Presentes os pressupostos necessários, a decisão que concedeu a antecipação de tutela deve ser mantida.”
(TJMT, Quarta Câmara Cível, RAI 8668/2007, Rel. Des. Marcio Vidal, j. 28-5-2007).
“AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA –PRELIMINAR DE LITISPENDÊNCIA – PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO DA DECISÃO – COMERCIALIZAÇÃO DE ÀLCOOL – LIMITAÇÃO DA MARGEM DE LUCRO – PREÇO ABUSIVO – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – ANTECIPAÇÃO DE TUTELA – REQUISITOS DEMONSTRADOS – RECURSO IMPROVIDO – DECISÃO MANTIDA. O abuso do poder econômico se configura com a majoração dos preços sem justificativa aparente e deve ser coibido pelo Poder Judiciário por força do art. 173, § 4º, da Constituição Federal, e art. 39, inc. X, da Lei nº 8.078/90. Demonstrada a elevada margem de lucro aferida pela diferença entre o preço de aquisição do álcool etílico hidratado nas distribuidoras e o preço de venda ao consumidor, impõe-se a limitação do lucro bruto em 20% (vinte por cento), seguindo padrão do setor terciário da economia. Tratando-se de matéria que envolve interesses sociais e individuais de consumidores é possível a inversão do ônus probatório.”
(TJMT; Segunda Câmara Cível; Rec. Agravo de instrumento n. 44173/2007; Rel. Dra. Clarice Claudino da Silva; julg. 12-09-2007).
Em recente acórdão, a Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, manteve a sentença prolatada por este Juízo, que condenou o posto revendedor a limitar em 20% a aplicação da margem bruta de lucro obtida pela comercialização ao consumidor, restando assim ementado:
“APELAÇÃO CIVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA - POSTO DE REVENDA DE COMBUSTÍVEIS - COMERCIALIZAÇÃO DE ALCOOL ETÍLICO HIDRATADO COM MARGEM DE LUCRO ABUSIVA – PRELIMINARES DE NULIDADE DA SENTENÇA - AFASTADAS- DESIGNAÇÃO DE PERÍCIA PARA APURAÇÃO DA MARGEM DE LUCRO BRUTA – CONSTATAÇÃO DE MARGEM DE LUCRO ACIMA DE 20% - ABUSIVIDADE – DANO MORAL COLETIVO – PROPORCIONALIDADE - RECURSO DESPROVIDO.
Não restou configurada a negativa de prestação jurisdicional pela suposta ausência de análise da preliminar de impossibilidade jurídica do pedido se, quando do saneamento, referida preliminar foi considerada como matéria de mérito e, na sentença, que foi prolatada na vigência do CPC de 1973 o julgador analisou o pedido, significando que o considerou juridicamente possível.
A instituição de regime de exceção, com instalação de mutirão, não viola o princípio do juiz natural, tampouco o art. 132 do CPC, notadamente quando não houve a realização de audiência de instrução e julgamento.
Não existe vedação no ordenamento jurídico ao pedido de limitação de margem de lucro, alegadamente abusiva, tratando-se de pedido juridicamente possível.
Constatada a revenda com margem de lucro abusiva, a imposição da margem de lucro revela-se escorreita.
A indenização por dano moral coletivo tem finalidade pedagógica e o valor fixado atende os critérios da razoabilidade e proporcionalidade.”
(Ap 18133/2015, DRA. VANDYMARA G. R. P. ZANOLO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 11/04/2016, Publicado no DJE 14/04/2016).
E ainda:
“RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – PRELIMINAR DE IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO – INOCORRÊNCIA – AUSÊNCIA DE VEDAÇÃO NO ORDENAMENTO JURÍDICO – PREFACIAL AFASTADA. MÉRITO: EXORBITÂNCIA DA MARGEM DE LUCRO DA EMPRESA DE COMERCIALIZAÇÃO DE COMBUSTÍVEIS DEVIDAMENTE COMPROVADO – PRÁTICA VEDADA PELO ORDENAMENTO JURÍDICO – LIMITAÇÃO NA MARGEM DE LUCRO DE 20% MANTIDO –RECURSO DESPROVIDO.
Somente se admite a impossibilidade jurídica do pedido quando a parte postula o que é vedado pelo ordenamento jurídico, o que não se visualiza no caso em comento.
Devidamente comprovado nos autos a presença da prática de preços abusivos na empresa comercializadora de combustíveis que culmina no lucro excessivo e não justificados pela empresa, a imposição do limite da margem do lucro é medida que sem impõe.”
(TJ/MT, Quarta Câmara Cível, Ap 86209/2014, Rel. Desa. Nilza Maria Pôssas de Carvalho, Julgado em 18/08/2015, Publicado no DJE 24/08/2015).
Em suas razões finais, a empresa requerida tenta justificar as porcentagens de seu lucro, ao argumento de que tem altos custos com frete, tributação sobre a compra e venda de etanol, custos operacionais e outros custos inerentes à atividade.
Entretanto, o fator “carga tributária” não possui relevância sobre a lucratividade da requerida, uma vez que os impostos estão compreendidos na formatação do preço de revenda pelas distribuidoras.
Já os outros fatores, alheios ao custo do combustível, não podem ser levados em consideração, uma vez que a margem de lucro, conforme jurisprudência já consolidada no Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, é computada pela diferença entre o preço de aquisição do álcool etílico nas distribuidoras e o preço de venda ao consumidor, o que torna despicienda a verificação das despesas elencadas pela requerida como influenciadoras do preço final do combustível.
Assim, não há dúvida nos autos que a empresa requerida exerceu as suas atividades comerciais praticando preços abusivos, auferindo lucro excessivo e não justificado, o que é expressamente vedado pelo ordenamento jurídico.
A Constituição Federal, em seus artigos 170 e 173, §4°, proíbe essa prática, afirmando que:
“Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
(...)
IV - livre concorrência;
V - defesa do consumidor; (...).”
“Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
(...)
§4º - A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.”
Regulamentando o dispositivo constitucional retro, o Código de Defesa do Consumidor, no seu art. 39, inciso X, elenca como prática abusiva, em detrimento do consumidor, o aumento sem justa causa do preço de produtos ou serviços. Vejamos:
“Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas:
(...)
X - elevar sem justa causa o preço de produtos ou serviços.”
Da análise dos preceitos legais acima, vislumbra-se a intenção do legislador constitucional em reprimir práticas que atentem contra a livre concorrência, que impliquem na dominação dos mercados ou no aumento arbitrário de lucros.
No ensinamento de José Afonso da Silva, condenado é o abuso, não o poder em si, que é de fato. O abuso caracteriza-se pela dominação dos mercados, eliminação da concorrência e aumento arbitrário dos lucros. (AFONSO DA SILVA, José. Comentário Contextual à Constituição. São Paulo: Malheiros, 2008). O que se pretende coibir é o excesso, não o direito concedido para exploração econômica deste tipo de atividade.
Assim, já decidiu o Supremo Tribunal Federal:
“O principio da livre iniciativa não pode ser invocado para afastar regras de regulamentação do mercado e de defesa do consumidor.” (STF, RE 349.686, Relatora Ministra Ellen Gracie, Julgado em 14/06/2005).
Portanto, ainda que a empresa tenha liberdade para fixar o preço do produto ou serviço oferecido ao consumidor, sua margem de lucro não pode ultrapassar o limite já estabelecido pela jurisprudência.
Ademais, insta consignar que o Poder Judiciário possui o dever de intervir nas negociações privadas, no sentido de coibir possíveis abusividades, principalmente em se tratando de relações de consumo, em que o legislador conferiu maior proteção e previu hipóteses de tutela coletiva a direitos difusos.
Nesse sentido:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO COLETIVA DE CONSUMO. ALEGAÇÃO DE PRÁTICA ABUSIVA DO COMÉRCIO DE COMBUSTÍVEIS. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. MEDIDA NEGADA. NECESSIDADE DE MAIOR EXAURIMENTO DA MATÉRIA. 1. (...). 4. O Ministério Público e o Poder Judiciário, cada qual na sua área de atribuição, possui o dever de intervir nas negociações privadas para coibir possíveis abusividades e irregularidades, restabelecendo o equilíbrio necessário, principalmente, nas relações de consumo. 5. Verificada a prática de crime contra a ordem econômica em detrimento dos direitos do consumidor, incumbe ao Estado à regulação dos atos para o exercício da livre concorrência e do livre comércio, de forma frear a insaciabilidade desarrazoada de muitos que, na busca do lucro maior, afrontam princípio basilar da própria ordem econômica, o direito do consumidor. Inteligência do inc. V do art. 170 da Constituição Federal. Agravo de instrumento improvido.”
(Agravo de Instrumento nº 70034453019, Vigésima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Carlos Cini Marchionatti, Julgado em 26/05/2010).
Outrossim, a Constituição Federal de 1988, entre as garantias fundamentais (art. 5º, inciso XXXV), estabelece a intervenção do Poder Judiciário para apreciação de lesão ou ameaça a direito da parte, o que a doutrina denomina de princípio da inafastabilidade da jurisdição.
Vejamos o texto constitucional:
“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(...)
XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito; (...).”
No que concerne aos pedidos de indenizações, é certo que em casos com o dos autos, o art. 95, do Código de Defesa do Consumidor possibilita a condenação genérica pelos danos causados aos consumidores individualmente considerados (Art. 81, parágrafo único, inciso III, do CDC), os quais, em fase de liquidação de sentença, deverão demonstrar que adquiriram o combustível no período em que o lucro bruto obtido pela empresa requerida exorbitava o limite de 20% (vinte por cento).
Da mesma forma a indenização a título de dano moral coletivo, diga-se, aos danos causados aos direitos ou interesses difusos (Art. 81, parágrafo único, inciso I, do CDC) é medida que se impõe, pois, a prática da comercialização do combustível com preços considerados abusivos gerou indignação e abalo na confiança que os consumidores mantinham em relação ao estabelecimento em questão.
Conforme leciona Cláudia Lima Marques (in Contratos no CDC, 4ª edição, p. 979):
“No sistema do CDC, leis imperativas irão proteger a confiança que o consumidor depositou no vínculo contratual, mais especificamente na prestação contratual, na sua adequação ao fim que razoavelmente dela se espera, irão proteger a confiança que o consumidor deposita na segurança do produto ou do serviço colocado no mercado.”
Dessa forma, tem-se que quando a confiança protegida pelo Código de Defesa do Consumidor é abalada, como no caso, pela comercialização de álcool etílico hidratado a preço considerado abusivo, caracterizado está o dano moral à coletividade.
Em caso idêntico ao dos autos, assim restou ementado o entendimento adotado pela Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça Mato-grossense, ao tratar do dano moral coletivo:
“APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - OFENSA AO ART. 131, DO CPC E IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO - PRELIMINARES REJEITADAS - TUTELA DOS DIREITOS DIFUSOS E COLETIVOS - ABUSIVIDADE NO PREÇO DA VENDA DE COMBUSTÍVEIS - LUCRO EXCESSIVO - INFRAÇÃO DA ORDEM ECONÔMICA - LIMITAÇÃO NA MARGEM DE LUCRO – DANO MORAL COLETIVO - CABIMENTO - DESNECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DE SENTIMENTOS SUBJETIVOS DE DOR, SOFRIMENTO, ANGÚSTIA - RECURSO DESPROVIDO.
1. O lucro excessivo na venda de combustíveis configura infração à ordem econômica, gerando ao infrator o dever de indenizar pelos danos causados, à luz das normas contidas no Código de Defesa do Consumidor.
2. Devidamente comprovado nos autos a presença da prática de preços abusivos na empresa comercializadora de combustíveis que culmina no lucro excessivo e não justificados pela empresa, a imposição do limite da
margem do lucro é medida que sem impõe.
3. Para configuração do dano moral coletivo, não se exige a prova do sofrimento, dor ou angústia causado aos consumidores.
4. ''O dano moral extrapatrimonial deve ser averiguado de acordo com as características próprias aos interesses difusos e coletivos, distanciando-se quanto aos caracteres próprios das pessoas físicas que compõem determinada coletividade ou grupo determinado ou indeterminado de pessoas, sem olvidar que é a confluência dos valores individuais que dão
singularidade ao valor coletivo.'' (REsp 1057274/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/12/2009, DJe 26/02/2010).
(TJ/MT, Terceira Câmara Cível, Ap 23363/2014, Rel. Desa. Maria Aparecida Ribeiro, Julgado em 25/08/2015, Publicado no DJE 02/09/2015).
E ainda:
“RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – COMERCIALIZAÇÃO DE COMBUSTÍVEIS – MARGEM DE LUCRO EXCESSIVA - PRÁTICA VEDADA PELO ORDENAMENTO JURÍDICO – LIMITAÇÃO NA MARGEM DE LUCRO DE 20% MANTIDO – DANO MORAL COLETIVO E INDIVIDUAL – POSSIBILIDADE NA PROPORÇÃO FIXADA – DESOBRIGAÇÃO DE VEICULAÇÃO NOS MEIOS DE COMUNICAÇÃO – IMPERTINÊNCIA – RECUSRO DESPROVIDO.
Devidamente comprovado nos autos a presença da prática de preços abusivos na empresa comercializadora de combustíveis que culmina no lucro excessivo e não justificados pela empresa, a imposição do limite da margem do lucro é medida que sem impõe.
O dano moral coletivo encontra fundamento nos atributos da personalidade, tal e qual, considerados individualmente, devendo ser considerado, também, quando o caso hipotético desafia dano moral individualmente considerado.
Não há o que se falar em desobrigação de veicular nos meios de comunicação a condenação imputada quando a publicidade se mostra necessária à efetivação da sentença, sem a qual a prestação jurisdicional poderia ser inócua.”
(Ap 153228/2014, DESA. NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 06/10/2015, Publicado no DJE 15/10/2015).
Diante do exposto, julgo procedente os pedidos para condenar a empresa requerida Petrolstyll Comércio de Petróleo Ltda. a:
1) obrigação de não praticar a venda do álcool etílico hidratado aos consumidores, com margem de lucro superior a 20% (vinte por cento), tomando-se como referência o preço adquirido junto à distribuidora, sob pena de multa diária no valor de R$1.000,00 (mil reais);
2) indenizar os consumidores individualmente considerados, pelos danos causados, em importância a ser fixada em liquidação, de forma a favorecer aqueles que efetivamente adquiriram o combustível revendido pela empresa requerida com margem de lucro superior a 20% (vinte por cento);
3) indenizar à coletividade por danos morais difusos, no valor de R$50.000,00 (cinquenta mil reais), a ser destinado ao Fundo Estadual de Defesa do Consumidor (Lei Estadual n.º 7.170/1999);
4) veicular comunicados nos jornais “A Gazeta”, “Folha do Estado” e “Diário de Cuiabá”, por sete (07) dias intercalados, com tamanho mínimo de 15cm x 15cm, na parte de “publicações legais”, sobre a parte dispositiva da sentença, sob pena de multa diária de R$1.000,00 (mil reais), em caso de descumprimento. Tal obrigação deverá ser efetuada no prazo de vinte (20) dias, a partir da data do trânsito em julgado da sentença.
Condeno a empresa requerida ao pagamento das custas e despesas processuais.
Transitada em julgado, aguarde-se na Secretaria da Vara pelo prazo de trinta (30) dias, eventual pedido de execução. Decorrido o prazo e nada sendo requerido, procedam-se as anotações necessárias e, não havendo pendências, arquivem-se os autos, observadas as formalidades legais.
Publique-se.
Registre-se.
Intime-se.
Cumpra-se.
