Nem mesmo o mais pessimista dentre os pessimistas imaginaria uma situação tão delicada quanto essa que o mundo tem passado. A pandemia do Coronavírus trouxe estragos inimagináveis. No Brasil já causou quase 1.600 mortes e no mundo 130 mil.
No entanto, além de todos os danos ocorridos na saúde, um outro dano pode se tornar insuperável, o da economia. Segundo estudo promovido pelo Banco Itaú, é como se o Brasil retrocedesse para 2010 e, na mesma linha, um Instituto patrocinado pelo Senado Federal, aponta que o Brasil precisará de pelo menos 10 anos para se recuperar economicamente.
Como se não bastasse todas essas questões, a classe empresarial ainda precisa se preocupar com um ponto muito importante, a possibilidade de serem presos, caso não paguem o ICMS.
De acordo com decisão do STF no recurso de HC nº 163.334, ficou definido que “o contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/90”. O dispositivo mencionado estabelece ser crime deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos.
Analisando a redação do dispositivo e considerando reiteradas decisões prolatadas, não há questionamento acerca da criminalização dos tributos descontados mas não repassados aos cofres públicos. A discussão enfatizou o verbo “cobrar” do dispositivo, concluindo, por maioria, o que já havia sido decidido pela suprema corte no julgamento do RE 574706, que o ICMS próprio, incluído como parte do preço do produto e cobrado do consumidor, não é objeto de livre disposição e não constitui receita ou faturamento de propriedade do empresário, visto que circula em seu cofre apenas a título de trânsito contábil.
Contudo, não basta que o empresário, ao cobrar o preço do tributo e efetuar a comercialização, declare e não recolha o valor devido aos cofres públicos. Essa prática, para se configurar crime, deve ser realizada reiteradas vezes a fim de enquadrá-lo como devedor contumaz, expressão essa sem conceito definido.
Definir os critérios para a caracterização da contumácia, imprescindível para o enquadramento ao crime, segundo o STF, é de responsabilidade legislativa. Em 20 de março de 2019, o Poder Executivo apresentou o Projeto de Lei nº 1.646/2019, ainda em trâmite, na tentativa de caracterizar como contumaz o devedor de tributos que possui inadimplência de valor igual ou superior a R$ 15.000.000,00 (quinze milhões de reais), em situação irregular por período igual ou superior a um ano.
Nesse sentido, diversos Estados da Federação apresentaram em suas respectivas Assembleias Legislativas projetos de lei no intuito de definir critérios para caracterizar o contribuinte inadimplente como devedor contumaz. Em Mato Grosso, o Dep. Estadual Delegado Claudinei apresentou o Projeto de Lei nº 1.103/2019 para essa finalidade, em 10 de outubro de 2019.
Essas iniciativas do poder público se dão pelo alto índice de inadimplência por parte dos contribuintes, que, ao declarar o tributo sem sua posterior quitação, compromete toda a estrutura financeira estatal, que considera a previsão da receita bem como a expectativa de seu recebimento para apurar o quanto poderá ser despendido para custear os serviços públicos prestados à sociedade ou para a realização de investimentos.
Todavia, a grande preocupação da classe empresária se dá pelo atual cenário econômico, negativamente influenciado pela pandemia declarada em março de 2020 pela Organização Mundial da Saúde (OMS) do Novo Coronavírus, pela transmissão da COVID-19. De forma abrupta e, por óbvio, sem planejamento, os empresários foram obrigados a fechar as portas de seus estabelecimentos comerciais. Repercussões imensuráveis serão sentidas por todos. Impossível será prever também por quanto tempo o declínio econômico irá perdurar. Instaura-se, diante dessas circunstâncias, uma inquietante preocupação na classe empresarial, contribuintes do ICMS.
A recente decisão da Suprema Corte associada ao inesperado impacto econômico, fato este que sem dúvidas colocará o empresário em difícil situação, poderá fazer com que se caracterize, aos olhos do Poder Judiciário direcionado pela decisão do STF, o enquadramento da conduta como crime.
Portanto, levando-se em consideração os aspectos expostos, há que se mencionar que ponderação e diálogo entre os poderes e partes sempre foram as melhores formas de resoluções de conflitos; e, com mais razão devem ser enaltecidos em um momento delicado como o atual. O que se busca é proporcionar a todos os envolvidos, a melhor e menos drástica decisão, objetivando meios de contemplar os desejos dos empresários sem ser inerte aos descumprimentos de seus deveres, se valendo do direito penal apenas em casos extremos, como ultima ratio.
THIAGO DAYAN – Advogado, pós graduado em Direito Tributário, Mestre em Direito Constitucional pelo IDP/Brasília e Conselheiro da CARF.
GUILHERME ROBERTO GOMES COSTA - Advogado, pós graduando em Direito Tributário pela Universidade Cândido Mendes − Rio de Janeiro/RJ.
